Nr 11 ff mwN und B 2 U 21/07 R - juris RdNr 9 ff mwN). Die Klage ist auch im Übrigen zulässig (§ 54 Abs 1 Satz 2 SGG, §§ 78 ff SGG). 11 B. Die Klage ist auch begründet, denn der Bescheid vom 15.7.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.10.2021 (§ 95 SGG) ist jedenfalls materiell rechtswidrig. 12 Rechtsgrundlage für die Beitragshaftung bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrags im Baugewerbe ist hier § 150 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB VII (in der ab 1.10.2009 geltenden Fassung; Art 5 Nr 3 Buchst a, Art 10 Abs 8 des Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und anderer Gesetze vom 15.7.2009, BGBl I 1939), der § 28e Abs 3a bis 3f SGB IV für entsprechend anwendbar erklärt. Nach § 28e Abs 3a Satz 1 SGB IV (in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung; Art 6 Nr 2, Art 51 Abs 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, BGBl I 2854) haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Abs 2 SGB III beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. 13 Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob der Haftungsbescheid in jeder Hinsicht formellen Anforderungen genügt (vgl insbesondere zu den Anforderungen an eine Anhörung nach § 24 SGB X zuletzt BSG Urteil vom 3.12.2024 - B 2 U 13/22 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen - juris RdNr 14 ff). Er erweist sich jedenfalls in materieller Hinsicht als rechtswidrig. Die Klägerin erfüllt zwar den gesetzlichen Haftungstatbestand dem Grunde nach (dazu I.). Sie hat sich jedoch durch die Vorlage qualifizierter Unbedenklichkeitsbescheinigungen exkulpiert (dazu II.). Auf den zusätzlichen Ermessenausfall kommt es daneben nicht mehr maßgeblich an (dazu III.). 14 I. Die Klägerin erfüllt den gesetzlichen Haftungstatbestand dem Grunde nach (§ 150 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB VII iVm § 28e Abs 3a Satz 1 Alt 1 SGB IV). Nach den bindenden und nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) gehört die Klägerin zu den Unternehmern des Baugewerbes. Sie hat die S als Nachunternehmerin im Rahmen mehrerer Werkverträge mit der Ausführung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Abs 2 SGB III beauftragt. Der Gesamtwert der Bauleistungen für jedes Bauvorhaben übersteigt nach den bindenden Feststellungen des LSG den Grenzwert von 275 000 Euro (§ 28e Abs 3d Satz 1 SGB IV in der ab 1.10.2009 geltenden Fassung; Art 1 Nr 5 Buchst b, Art 10 Abs 8 des Gesetzes vom 15.7.2009, BGBl I 1939; zur Verfassungskonformität des Haftungssystems vgl BSG Urteile vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =
Nr 35 ff und B 2 U 21/07 R - juris RdNr 26 ff). 15 II. Das LSG hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin sich durch die Vorlage qualifizierter Unbedenklichkeitsbescheinigungen exkulpiert hat. Hierfür genügte die Vorlage von Bescheinigungen mit den gesetzlichen vorgesehenen Inhalten (dazu 1.). Insbesondere hatte die Klägerin keine Pflicht zur inhaltlichen Prüfung der Bescheinigungen im Sinne einer Plausibilitätskontrolle (dazu 2.). Eine solche Prüfung und deren Nachweis konnte die Beklagte auch nicht zur Voraussetzung der Unbedenklichkeitsbescheinigungen machen (dazu 3.). 16
Nr 17 ff; BVerfG Urteile vom 23.9.2025 - 1 BvR 1796/23 - juris RdNr 110 und vom 19.3.2013 - 2 BvR 2628/10 ua - BVerfGE 133, 168, RdNr 66 sowie BVerfG Beschluss vom 21.11.2023 - 1 BvL 6/21 - BVerfGE 167, 163, RdNr 67 ff, RdNr 115, jeweils mwN). 19 Für die von der Beklagten vertretene Auffassung, der Generalunternehmer habe zumindest eine grobe Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, bietet bereits der Wortlaut von § 150 Abs 3 Satz 2 SGB VII iVm § 28 Abs 3f SGB IV keine hinreichenden Anhaltspunkte. 20 Zwar ließe sich der Grundtatbestand zur Exkulpation seinem Wortlaut nach so verstehen, dass dem Generalunternehmer eine Prüfungspflicht obliegen sollte, um eigenes Verschulden im Sinne dieser Vorschrift auszuschließen (§ 28e Abs 3b Satz 1 SGB IV). Dies entsprach wohl auch der Intention des Gesetzgebers bei Einführung der Haftungsregelung zum 1.8.2002 (Art 3 Nr 4, Art 17 des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23.7.2002, BGBl I 2787). Der Generalunternehmer sollte angehalten werden, unter Anwendung der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns beispielsweise zu prüfen, ob bei dem Angebot des Nachunternehmers und den Lohnkosten die Sozialversicherungsbeiträge zutreffend einkalkuliert waren. Einfluss auf den Umfang der Prüfpflicht sollte zudem haben, ob der Nachunternehmer eine Freistellungsbescheinigung der Finanzbehörden über die Erfüllung seiner Steuerpflicht nach dem Gesetz zur Eindämmung der illegalen Betätigung im Baugewerbe oder Bescheinigungen der Einzugsstellen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag über die Erfüllung seiner Zahlungspflichten vorlegen konnte (BT-Drucks 14/8221 S 15). Der ursprüngliche Gesetzesentwurf zu einem neuen § 28e Abs 3a SGB IV verdeutlichte diese Intention auch im Wortlaut. Ein Haftung sollte nur dann entfallen, wenn der Generalunternehmer nachwies, dass er "auf Grund sorgfältiger Prüfung ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte", dass ein Nachunternehmer seine Zahlungspflicht erfüllt (BT-Drucks 14/8221 S 7). 21 Die durch den Vermittlungsausschuss formulierte und Gesetz gewordene Fassung dieser Exkulpation unter Verortung in einem eigenständigen Absatz (§ 28e Abs 3b SGB IV) hat die Anforderung "auf Grund sorgfältiger Prüfung" demgegenüber nicht in den Wortlaut aufgenommen, sie wurde ersatzlos gestrichen (BT-Drucks 14/9630 S 2; BR-Drucks 606/02). Im Gesetzgebungsverfahren waren zuvor auch wegen der Unbestimmtheit des Begriffs der "sorgfältigen Prüfung" erhebliche Bedenken gegen die Haftungsregelung geäußert worden (BT-Drucks 14/8661 S 3). Forderungen, die Vorschrift vollständig zu streichen (vgl BT-Drucks 14/8661, BR-Drucks 1086/1/01 S 16 und BR-Drucks 253/1/02), setzten sich zwar nicht durch, sie wurde aber am Ende durch den Vermittlungsausschuss abgemildert (vgl auch BSG Urteile vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =
Nr 27 ff mwN und B 2 U 21/07 R - juris RdNr 18 ff mwN). Insgesamt kann zwar allein aus der abgeschwächten Formulierung der Exkulpation nach § 28e Abs 3b SGB IV nicht gefolgert werden, dass der Generalunternehmer von jeglicher Prüfpflicht befreit sein sollte. Allerdings stellte der Gesetzgeber an den Umfang der Prüfung geringere Anforderungen, wenn Nachunternehmer Bescheinigungen anderer Stellen vorlegen konnten (BT-Drucks 14/8221 S 15). Die von anderen Behörden ausgestellten Bescheinigungen begründeten bereits damals einen erhöhten Vertrauensschutz zugunsten des Generalunternehmers. Ferner hatten sich die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung mit den Vertretern der Bauwirtschaft bereits unter der damaligen Rechtslage darauf verständigt, dass als Nachweis der Voraussetzungen für den Haftungsausschluss eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausreichend war. Diese wurden mit begrenzter Gültigkeitsdauer von den Krankenkassen bzw als sog qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung von den Trägern der Unfallversicherung ausgestellt, wenn potentielle Nachunternehmer diese bei ihnen nachfragten und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllten; darauf hat auch die Beklagte im Revisionsverfahren selbst hingewiesen (s hierzu auch den Ersten Bericht der Bundesregierung an die gesetzgebenden Körperschaften des Bundes über die Erfahrungen mit den Regelungen des § 28e Abs. 3a bis 3e Viertes Buch Sozialgesetzbuch <Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge im Baugewerbe> vom 21.12.2004, BT-Drucks 15/4599 S 3 f). Diese Verfahrensweise bewährte sich in der Praxis, wenn auch der hohe Verwaltungsaufwand beklagt wurde (vgl den Ersten Bericht, BT-Drucks 15/4599 S 5, sowie den Zweiten Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen mit den Regelungen des § 28e Absatz 3a bis 3e des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vom 16.12.2008, BT-Drucks 16/11476 S 2, 5; ferner Bericht der Bundesregierung über die Wirksamkeit und Reichweite der Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge im Baugewerbe vom 17.12.2012, BT-Drucks 17/11920 S 8). Die Prüfung der Voraussetzungen zur Erteilung der Bescheinigung oblag danach allein den Sozialversicherungsträgern, eine Pflicht zu weitergehender Prüfung durch die Generalunternehmer war schon damals nicht vorgesehen. 22 Zu den Anforderungen an den Nachweis fehlenden Verschuldens enthielt § 28e Abs 3b SGB IV im Wortlaut indes nichts. Diese unklare Rechtslage und Ungewissheit insbesondere bzgl der Anforderungen an eine Exkulpation jenseits einer Unbedenklichkeitsbescheinigung wurde auch in der Praxis kritisiert (vgl den Ersten Bericht der Bundesregierung, BT-Drucks 15/4599 S 5). Es existierte eine verwaltungsaufwändige und uneinheitliche Handhabung des Haftungstatbestands, was den Gesetzgeber schließlich zu einer normativen Konkretisierung der Generalunternehmerhaftung im Jahr 2009 veranlasste. Mit Wirkung vom 1.10.2009 führte er die Präqualifikation (§ 28e Abs 3b Satz 2 SGB IV) und die (qualifizierte) Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 28e Abs 3f SGB IV, § 150 Abs 3 Satz 2 SGB VII) als taugliche Nachweise eines fehlenden Verschuldens im Sinne von § 28e Abs 3b Satz 1 SGB IV ein (Art 1 Nr 5 Buchst a und c, Art 5 Nr 3 des Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und anderer Gesetze vom 15.7.2009, BGBl I 1939). Damit sollte im Interesse der Vereinheitlichung und Vereinfachung der Generalunternehmerhaftung ein eindeutiger und rechtssicherer Nachweis geschaffen werden, auch um eine unbürokratische Überprüfung der Nachunternehmer zu ermöglichen. Ziel des Gesetzgebers war es, dass Generalunternehmer sich künftig allein über die Präqualifikation des Nachunternehmers entlasten können sollten. Lediglich bis zu einer Anwendung in der Breite sollten daneben auch - die in der Praxis verbreiteten - Unbedenklichkeitsbescheinigungen bis auf Weiteres zugelassen sein. Weitere Formen der Exkulpation sollten im Interesse der Rechtssicherheit sofort ausgeschlossen sein (BT-Drucks 16/12596 S 10). 23 Präqualifikation und Unbedenklichkeitsbescheinigung beschreiben also seit dem 1.10.2009 die beiden konkreten Fallgruppen, in denen ein Verschulden ausgeschlossen ist. Systematisch füllen sie den Grundtatbestand von § 28e Abs 3b Satz 1 SGB IV aus und stehen alternativ und gleichberechtigt nebeneinander (BT-Drucks 16/12596 S 10, s dazu auch den Bericht der Bundesregierung über die Wirksamkeit und Reichweite der Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge im Baugewerbe vom 17.12.2012, BT-Drucks 17/11920 S 5, 7). Eine über den Nachweis der Präqualifikation oder über die Vorlage der (qualifizierten) Unbedenklichkeitsbescheinigung hinausgehende Prüfpflicht hat der Gesetzgeber damit erkennbar nicht verbunden. Diese von der Beklagten vertretene Auffassung widerspricht nicht nur der systematischen Ausgestaltung der Vorschrift sowie dem gesetzgeberischen Willen. Sie ist auch nicht mit dem Sinn und Zweck der konkretisierten Exkulpationsmöglichkeiten vereinbar, zu mehr Rechtsklarheit und einer einheitlichen Handhabung zu führen. 24 An diesem Normverständnis ändert auch nichts, dass in der gesetzlichen Unfallversicherung die Unbedenklichkeitsbescheinigungen mit dem Zusatz "qualifiziert" bezeichnet wurden (§ 150 Abs 3 Satz 2 SGB VII). Der Gesetzgeber hat mit der zeitgleichen Einführung von § 150 Abs 3 Satz 2 SGB VII nicht nur anders als bei der Schaffung von § 28e Abs 3b SGB IV zum 1.8.2002 bedacht, die Regelungen überhaupt auf die gesetzliche Unfallversicherung zu übertragen (vgl zur entspr Rechtsfortbildung nach früherer Rechtslage BSG Urteile vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =
Er hat auch das besondere Beitragssystem in der gesetzlichen Unfallversicherung der erst nachträglichen Bedarfsdeckung in Form der Umlage mit einem eigenständigen Verfahren berücksichtigt (§§ 152 ff SGB VII). Daher enthalten Unbedenklichkeitsbescheinigungen in diesem Zweig der Sozialversicherung insbesondere Angaben über die bei dem Unfallversicherungsträger eingetragenen Unternehmensteile und diesen zugehörigen Lohnsummen des Nachunternehmers sowie die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge (§ 150 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB VII). Sie sind insoweit qualifiziert gegenüber den Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Einzugsstellen, die Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten enthalten (§ 28e Abs 3f Satz 2 SGB IV). 25 An den in der Praxis weiterhin favorisierten Unbedenklichkeitsbescheinigungen als zulässige Form des Nachweises fehlenden Verschuldens hat der Gesetzgeber bis heute festgehalten. Allein mit Wirkung vom 1.7.2020 hat er im Sinne weiterer Rechtssicherheit § 28e Abs 3f Satz 1 SGB VII insoweit ergänzt, dass nur die Vorlage "lückenloser" Unbedenklichkeitsbescheinigungen "für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses" zur Exkulpation führt (vgl Art 1 Nr 14 Buchst e DBuchst aa des Siebten Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 12.6.2020, BGBl I 1248). Der Gesetzgeber sah darin eine rein redaktionelle Ergänzung (eingeführt auf Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales, BT-Drucks 19/19037 S 7, 44). Weiteren Klarstellungsbedarf hatte er nicht gesehen. Eine Regelungslücke hinsichtlich einer Prüfpflicht des Generalunternehmers ist den gesetzlichen Vorschriften zur Unternehmerhaftung daher nicht zu entnehmen. 26 Unabhängig davon ermöglicht die qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung im Unfallversicherungsrecht nur eine äußerst eingeschränkte Plausibilitätsprüfung. Die Bescheinigung dokumentiert die bei dem Unfallversicherungsträger eingetragenen Unternehmensteile und diesen zugehörige Lohnsummen des Nachunternehmers sowie die ordnungsgemäße Entrichtung der Beiträge. Dies indes aufgrund des besonderen Beitragssystems nur für zurückliegende Zeiträume. Die Bescheinigung ermöglicht insoweit lediglich ein retrospektives Bild. Denn die für die Beitragsfeststellung maßgeblichen Meldungen sind erst nach Ablauf eines Kalenderjahres bis zum
Nr 23 und vom 30.3.2017 - B 2 U 10/15 R - BSGE 123, 35 =
Nr 15 f; s auch BSG Urteile vom 8.2.2023 - B 5 R 2/22 R - SozR 4-7610 § 2058 Nr 1 RdNr 24 und vom 23.8.2013 - B 8 SO 7/12 R - SozR 4-5910 § 92c Nr 2 RdNr 22). Die Ermessensausübung unterliegt der gerichtlichen Überprüfung auf Ermessensfehler (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG). Die Frage, ob die Behörde Ermessen ausgeübt hat und ob ein Ermessensfehler vorliegt, ist anhand der Begründung des angefochtenen Bescheids zu beurteilen. Denn gemäß § 35 Abs 1 Satz 3 SGB X muss die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Aus der Begründung des Bescheids muss jedenfalls ersichtlich sein, dass die Behörde erkannt hat, dass sie einen Ermessensspielraum hat, also eine Ermessensentscheidung zu treffen ist (§ 35 Abs 1 Satz 3 SGB X; zB BSG Urteil vom 26.9.2024 - B 2 U 1/22 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-1200 § 45 Nr 12 vorgesehen - juris RdNr 39 mwN). Daran fehlt es hier. Weder der Haftungsbescheid noch der Widerspruchsbescheid lassen die Ausübung von Ermessen erkennen. Der bloße rechnerische Abzug im Bescheid in Form der "Anforderung nach Abzug Haftungsanteil Anderer" stellt weder formell (§ 35 Abs 1 Satz 3 SGB X) noch materiell (§ 39 Abs 1 SGB I) eine Ermessensentscheidung dar. 33 C. Einer notwendigen Beiladung der weiteren mithaftenden Generalunternehmer bedurfte es nicht. Dritte sind notwendig beizuladen, wenn sie an einem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (§ 75 Abs 2 Alt 1 SGG). 34 Ob das Bestehen einer Gesamtschuldnerschaft zwangsläufig mit dem Erfordernis einer einheitlichen Entscheidung und einer notwendigen Beiladung im Sinne von § 75 Abs 2 Alt 1 SGG verbunden ist, bedarf hier keiner Entscheidung (so bislang der 2. Senat, zB BSG Urteile vom 30.3.1988 - 2/9b RU 18/87 - juris RdNr 13 und vom 13.12.1984 - 2 RU 35/84 - juris RdNr 14 mwN; aA - keine Beiladung erforderlich - BSG Urteile vom 11.9.2024 - B 4 AS 6/23 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-1300 § 105 Nr 11 vorgesehen - juris RdNr 13, vom 8.2.2023 - B 5 R 2/22 R - SozR 4-7610 § 2058 Nr 1 RdNr 10 und vom 23.8.2013 - B 8 SO 7/12 R - SozR 4-5910 § 92c Nr 2 RdNr 10). Denn aus Sicht des Senats kann seine Entscheidung die anderen in Betracht kommenden Generalunternehmer nicht benachteiligen, sodass eine Beiladung jedenfalls aus diesem Grund entbehrlich ist (BSG Urteile vom 10.8.2021 - B 2 U 1/20 R - juris RdNr 14, vom 20.3.2018 - B 2 U 13/16 R - BSGE 125, 219 =
Nr 23 und vom 24.10.2013 - B 13 R 35/12 R - SozR 4-2600 § 118 Nr 12 RdNr 18). 35 D. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. 36 E. Der Streitwert war nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und Abs 3 Satz 1 und § 47 Abs 1 Satz 1 GKG für das Revisionsverfahren auf 20 675,80 Euro festzusetzen. Dies entspricht dem im Revisionsverfahren noch strittigen Haftungsbetrag. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE132040115&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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