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BSG B 11 AL 3/17 R

KSRE132690213 ECLI:DE:BSG:2018:030518UB11AL317R0 BSG 11. Senat 20180503 B 11 AL 3/17 R Urteil § 119 Abs 1 Nr 1 SGB 3 vom 23.12.2003, § 24 SGB 10, § 41 Abs 3 SGB 10, § 42 SGB 10, § 44 Abs 1 S 1 SGB 10

§ 44Nr 21 S 40; BSG vom 13.2.2014 - B 4 AS 19/13 R - BSGE 115, 121 = Soz

R 4-1300 § 44 Nr 29, RdNr 14). 12 Die Bescheide vom 12.1.2012 und 7.3.2012 waren nicht rechtswidrig iS von § 44 Abs 1 SGB X. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte berechtigt war, die Bewilligung von Alg wegen einer nach Erlass des Bescheides eingetretenen wesentlichen Änderung iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X aufzuheben (hierzu b). Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und 4 SGB X für eine Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) lagen vor (hierzu c). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt auch die unterbliebene vorherige Anhörung des Klägers vor Erlass der streitigen Bescheide nicht zu einer Rücknahmeverpflichtung im Überprüfungsverfahren (hierzu d). 13

  1. b)Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung, hier des Alg bewilligenden Bescheides, setzt nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X voraus, dass eine wesentliche, dh rechtserhebliche, Änderung in den rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen im Vergleich zu denjenigen eingetreten ist, die bei seinem Erlass maßgebend waren (BSG vom 27.2.1996 - 10 RKg 27/93 - SozR 3-1300 § 48 Nr 47 S 102 f). Dies ist hier der Fall. Bereits mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigungen am 4.10.2011, 8.11.2011 und 19.12.2011 war der Anspruch des Klägers auf Alg wegen Wegfalls der Beschäftigungslosigkeit entfallen. 14 Nach § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III in der hier anzuwendenden, bis zum 31.3.2012 geltenden Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848; im Folgenden § 118 SGB III aF) haben Arbeitnehmer nur dann Anspruch auf Alg, wenn sie ua arbeitslos sind. Die hierfür erforderliche Beschäftigungslosigkeit liegt bei Arbeitnehmern vor, die nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, wobei die Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung unschädlich ist; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt (§ 119 Abs 1 Nr 1, Abs 3 Satz 1 SGB III in der Normfassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 <BGBl I 2848>). Mit Bezug auf die bis zum 31.12.2004 geltende und inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 118 Abs 2 SGB III aF hat der Senat entschieden und hält hieran fest, dass für die Beurteilung der Kurzzeitigkeit einer Beschäftigung vorrangig auf die (vertraglichen) Vereinbarungen und eine vorausschauende (prognostische) Betrachtungsweise abzustellen ist, die an die Verhältnisse zu Beginn der Beschäftigung oder deren Änderung anknüpft. Zu berücksichtigen sind die Merkmale und Umstände, wie sie bei Beschäftigungsbeginn oder bei Änderung der Beschäftigung vorlagen (BSG vom 13.7.2006 - B 7a AL 16/05 R - SozR 4-4300 § 122 Nr 5 RdNr 10; BSG vom 29.10.2008 - B 11 AL 44/07 R - SozR 4-4300 § 118 Nr 3 RdNr 16 f). 15 Ausgehend von diesen Maßstäben ist das LSG ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass eine Arbeitslosigkeit des Klägers mit dem ersten Tag der jeweiligen Beschäftigungen vom 4.10.2011 bis zum 6.10.2011, vom 8.11.2011 bis zum 10.11.2011 und vom 19.12.2011 bis zum 22.12.2011 entfallen war. Nach dessen tatsächlichen, nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen (§ 163 SGG) zur Tätigkeit des Klägers bei der Firma M waren die mündlichen Vereinbarungen von vornherein nicht auf eine Begrenzung der Wochenarbeitszeit auf unter 15 Stunden angelegt. Vielmehr war bereits mit dem Beginn der Tätigkeit ein - zeitlich nicht auf lediglich kurzzeitige Beschäftigungen begrenzter - Einsatz des Kläger bei einem Bedarf an Arbeitskräften vorgesehen (vgl zur Beschäftigung auf Abruf: BSG vom 29.10.2008 - B 11 AL 44/07 R - SozR 4-4300 § 118 Nr 3, RdNr 16 f, 21). Da der Kläger immer jeweils drei Wochentage hintereinander bzw - in dem Zeitraum vom 19.12.2011 bis 22.12.2011 (51. KW) - nur mit eintägiger Unterbrechung beschäftigt war, kann dahingestellt bleiben, ob bei der Prüfung des Umfangs der Beschäftigung auf die Kalender- oder Beschäftigungswoche abzustellen ist (vgl hierzu BSG vom 13.7.2006 - B 7a AL 16/05 R - SozR 4-4300 § 122 Nr 5 RdNr 10; Söhngen in Eicher/Schlegel, SGB III, § 138 RdNr 66 mwN, Stand November 2013). Wie sich die Beschäftigungsstunden innerhalb der Woche verteilen, ist grundsätzlich unerheblich (Baldschun in Gagel, SGB II/SGB III, § 138 SGB III RdNr 74, Stand Dezember 2016). 16 Die Aufhebung der Alg-Bewilligung war auch für die Zeiträume nach Beendigung der jeweils mehrtägigen Beschäftigungen bis zu den erneuten Vorsprachen des Klägers bei der Beklagten am 24.10.2011, 14.12.2011 und 9.1.2012, die als Arbeitslosmeldungen zu werten waren, rechtmäßig. Auch insofern lag eine wesentliche Änderung iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X vor, weil es an der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosmeldung (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III aF) fehlte. Nach § 122 Abs 2 Nr 2 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) erlischt die Wirkung der Arbeitslosmeldung mit der Aufnahme der Beschäftigung, wenn der Arbeitslose diese der Agentur für Arbeit nicht unverzüglich mitgeteilt hat. Dies war hier jeweils mit dem ersten Tag der Aufnahme der Beschäftigungen der Fall. Trotz einer persönlichen Arbeitslosmeldung des Klägers nach der Beschäftigungsaufnahme am 19.12.2011 bei der Beklagten am 20.12.2011 war die Wirkung der Arbeitslosmeldung - wie von der Beklagten angenommen - bis zum 8.1.2012, dem Tag vor einer weiteren Arbeitslosmeldung am 9.1.2012, erloschen. Insofern hatte der Kläger am 21.12.2011 und 22.12.2011 erneut gearbeitet, ohne dies der Beklagten mitzuteilen. 17
  2. c)Auch die subjektiven Voraussetzungen für eine Rücknahme der Bewilligungsentscheidung für die Vergangenheit lagen hier vor (vgl BSG vom 28.5.1997 - 14/10 RKg 25/

§ 44

Nr 21 zur Rücknahmepflicht hinsichtlich eines allein unter Verstoß gegen Vertrauensschutzvorschriften ergangenen, bestandskräftig gewordenen Aufhebungs- und Erstattungsbescheides). Nach § 330 Abs 3 SGB III iVm § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X ist der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit einer der Tatbestände des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 4 SGB X gegeben ist. Dies ist hier der Fall. Das LSG ist ohne erkennbaren Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass der Kläger seiner sich aus § 60 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB I ergebenden Pflicht zur Mitteilung der Beschäftigungsaufnahme nicht nachgekommen ist (§ 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB X) bzw eine Unkenntnis des Klägers vom Wegfall seines Alg-Anspruchs jedenfalls auf grober Fahrlässigkeit beruhte (§ 48 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB X). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das LSG den revisionsrechtlich nur in engen Grenzen überprüfbaren Entscheidungsspielraum bei der Feststellung der groben Fahrlässigkeit überschritten hat (vgl nur BSG vom 13.7.2006 - B 7a AL 16/05 R - SozR 4-4300 § 122 Nr 5 RdNr 14). 18 d) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die unterbliebene Anhörung des Klägers vor Erlass der hier zur Überprüfung gestellten Aufhebungs- und Erstattungsbescheide vom 12.1.2012 und 7.3.2012 zu einem Anspruch auf Rücknahme führt. Zwar liegt ein Fehler in der Rechtsanwendung iS des § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X vor, weil die Beklagte dem Kläger vor Erlass dieser Bescheide nicht nach § 24 SGB X angehört hat. Auch betont das Berufungsgericht zu Recht die besondere Bedeutung der Anhörung für das Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Deren Fehlen räumt dem Betroffenen aber keine dem materiellen Recht zuzuordnende Position ein, die für sich genommen einen Anspruch auf die Durchbrechung der Bindungswirkung im Überprüfungsverfahren rechtfertigt (BSG vom 28.5.1997 - 14/10 RKg 25/

§ 44Nr 21 S 43; BSG vom 19.2.2009 - B 10 KG 2/07 R - Soz

R 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 13; Steinwedel in Kasseler Kommentar, § 44 SGB X RdNr 41, Stand März 2018; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, K § 44 RdNr 48, Stand April 2018; aA Baumeister in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, § 44 RdNr 75, Stand Dezember 2017). 19 Bereits aus der Formulierung "und soweit deshalb" in § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X lässt sich ableiten, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Verwaltungsaktes und dem Nichterbringen einer an sich zustehenden Sozialleistung bestehen muss. Ein solcher Kausalzusammenhang lässt sich nur anhand der materiellen Rechtslage beurteilen. § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X ist daher nach ständiger Rechtsprechung des BSG, an welcher der Senat festhält, dahin zu verstehen, dass die vorenthaltenen Sozialleistungen materiell zu Unrecht nicht erbracht worden sind (BSG vom 22.3.1989 - 7 RAr 122/87 - SozR 1300 § 44 Nr 38 S 108; BSG vom 28.5.1997 - 14/10 RKg 25/

§ 44Nr 21 S 43 f; BSG vom 24.4.2014 - B 13 R 3/13 R - Soz

R 4-1300 § 44 Nr 30 RdNr 28). Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X. Im Gesetzgebungsverfahren zu § 42 SGB X des Entwurfs eines Sozialgesetzbuches (SGB) - Verwaltungsverfahren - vom 4.8.1978 (BT-Drucks 8/2034), der als § 44 Abs 1 SGB X Gesetz geworden ist, hat der Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung ausdrücklich das Wort "soweit" eingefügt (vgl BT-Drucks 8/4022 S 28, 82 zu § 42 RegEntwurf). Damit wollte er hervorheben, dass es nicht Sinn und Zweck des Zugunstenverfahrens sein kann, dem Antragsteller mehr zu gewähren, als ihm nach materiellem Recht an Sozialleistungen zusteht (BSG vom 22.3.1989 - 7 RAr 122/87 - SozR 1300 § 44 Nr 38 S 108). Entsprechend kann auch bei der - vorliegend erforderlichen - entsprechenden Anwendung des § 44 Abs 1 SGB X auf Aufhebungs- und Erstattungsbescheide nicht allein die formelle Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden Verwaltungsentscheidung wegen einer unterbliebenen Anhörung dazu führen, dass eine zu Unrecht erbrachte und vom Sozialleistungsträger zurückgeforderte Sozialleistung behalten werden darf. 20 Dass dem Betroffenen allein aufgrund einer unterbliebenen Anhörung kein unbedingtes Recht zum Behaltendürfen einer an sich nicht zustehenden Sozialleistung eingeräumt wird, lässt sich auch weiteren verfahrensrechtlichen Grundsätzen entnehmen. So kann die Behörde eine unterbliebene Anhörung im Widerspruchsverfahren (vgl hierzu BSG vom 27.3.1984 - 5a RKn 2/83 - SozR 1200 § 34 Nr 18) und nach § 41 Abs 2 SGB X noch während des Gerichtsverfahrens in einem formalisierten Verfahren nachholen. Entsprechend kann das Gericht nach § 114 Abs 2 Satz 2 SGG auf Antrag eines Beteiligten die Verhandlung zur Heilung von Verfahrens- und Formfehlern aussetzen, soweit dies im Sinne einer Verfahrenskonzentration sachdienlich ist (vgl hierzu und zu den Anforderungen an ein formalisiertes Verfahren nur BSG vom 26.7.2016 - B 4 AS 47/15 R - BSGE 122, 25 = SozR 4-1500 § 114 Nr 2, RdNr 19). Wie der Große Senat des BSG zudem bereits betont hat, regeln die §§ 41, 42 SGB X die Folgen von Verfahrensfehlern bei Erlass eines Verwaltungsaktes und befreien die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen von der Pflicht, trotz dieser Verfahrensfehler ein neues fehlerfreies Verwaltungsverfahren durchzuführen. Die §§ 41, 42 SGB X enthalten aber keine den Vertrauensschutz der Bürger betreffenden Regelungen dazu, dass eine Verwaltungsbehörde einen Verwaltungsakt, der mangels Anhörung rechtswidrig ist, nicht aufheben und durch einen neuen ersetzen darf (BSG vom 6.10.1994 - GS 1/91 - BSGE 75, 159, 163 = SozR 3-1300 § 41 Nr 7 S 12). Die Verwaltung kann vielmehr - dies betont die Beklagte zu Recht - in Bezug auf einen bereits durch einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid geregelten Sachverhalt einen die Anhörungserfordernisse berücksichtigenden ersetzenden Verwaltungsakt mit im Wesentlichen demselben Regelungsgegenstand auch während des Gerichtsverfahrens erlassen, soweit die Jahresfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X gewahrt ist. 21

  1. Der Senat hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob der Kläger einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Widerspruchsfrist zu den Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden vom 12.1.2012 und 7.3.2012 nach § 41 Abs 3 SGB X hatte. Hiernach gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als nicht verschuldet, wenn einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung fehlt oder die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsaktes unterblieben ist ("Fiktion mangelnden Verschuldens"). Eine solche Wiedereinsetzung muss der Betroffene regelmäßig innerhalb der Jahresfrist beantragen (Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG,
  2. Aufl 2017, § 45 RdNr 53; BVerwG vom 31.7.2012 - 4 A 5000/10 ua - BVerwGE 144, 1) und glaubhaft machen, dass die rechtzeitige Anfechtung wegen einer fehlenden Begründung oder Anhörung unterblieben ist (Littmann in Hauck/Noftz, SGB X, K § 41 RdNr 36, Stand August 2017). Der anwaltlich vertretene Kläger hat jedoch ausdrücklich nur eine Überprüfung der Bescheide vom 12.1.2012 und 7.3.2012 gemäß § 44 SGB X beantragt und auch nicht geltend bzw glaubhaft gemacht, dass er die Widerspruchsfrist aus den genannten Gründen versäumt habe (vgl zur Glaubhaftmachung einer Kausalität zwischen unterbliebener Anhörung und Fristversäumnis: Gregarek in Jahn, SGB X, § 41 RdNr 42 f, Stand September 2005; Schütze in von Wulffen/Schütze, SGB X,
  3. Aufl 2014, § 41 RdNr 25; vgl auch BVerfG vom 31.7.2001 - 1 BvR 1061/00 - DVBl 2001, 1747 f). 22
  4. Auch bezogen auf die Erstattungsforderungen der Beklagten ergeben sich - wie das LSG zu Recht ausgeführt hat - keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit. Rechtsgrundlage für die mit der Aufhebung des Alg verbundenen Erstattungsverwaltungsakte ist § 50 SGB X iVm § 335 Abs 1 und 5 SGB III. Soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben wird, sind nach § 50 Abs 1 Satz 1 SGB X bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Wurden von der Beklagten Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung für den Bezieher von Alg gezahlt, hat dieser die Beiträge zu ersetzen, soweit die Entscheidung über die Leistung rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert worden ist (§ 335 Abs 1 und 5 SGB III). Da die Beklagte - wie dargelegt - zur rückwirkenden Aufhebung des Alg berechtigt war, ergeben sich die von ihr in den Bescheiden vom 12.1.2012 und 7.3.2012 festgesetzten Beträge. 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE132690213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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