KSRE132960213 ECLI:DE:BSG:2018:210618UB11AL817R0 BSG 11. Senat 20180621 B 11 AL 8/17 R Urteil § 28a SGB 3, § 150 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB 3, § 152 Abs 1 S 1 SGB 3, Art 3 Abs 1 GG, Art 6 Abs 1 GG, Art 6 Abs

§ 130Nr 5 Rd

Nr 23), der den Bemessungszeitraum unter Bezugnahme auf das "Beschäftigungsverhältnis" und die "versicherungspflichtige Beschäftigung" definiert. Hierunter fallen ua die gegen Arbeitsentgelt beschäftigten Personen (§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, das Arbeitsentgelt umfasst alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV, § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV). An die Begrifflichkeiten des "Arbeitsentgelts" und der "Arbeitszeit" knüpft der Gesetzgeber in § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III an, nicht jedoch an den sowohl die versicherungspflichtige Beschäftigung als auch die selbständige Tätigkeit einbeziehenden Begriff der "Erwerbstätigkeit" bzw denjenigen der "Arbeits- oder Tätigkeitszeit" (vgl § 138 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 1 SGB III; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 150 RdNr 60, Stand Juni 2018). 20 Diese Regelung erfasst demnach nicht die Lage der Klägerin als vor dem Elterngeldbezug ausschließlich selbständig Tätige und freiwillig in der Arbeitslosenversicherung Weiterversicherte anders als diejenige der zuvor versicherungspflichtig beschäftigten Eltern. Dies kann nicht in der Weise korrigiert werden, dass als "Vergleichsmaßstab" iS des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III für eine erst während des Elterngeldbezugs aufgenommene versicherungspflichtige Beschäftigung eine vorangegangene selbständige Tätigkeit herangezogen wird. Für eine solche Vergleichsbetrachtung unter Einbeziehung der selbständigen Tätigkeit gibt es im Gesetz keinen Anhalt. Insbesondere sind gesetzgeberische Maßstäbe dafür, welches "Arbeitsentgelt" bzw welche "durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit" für die von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III vorausgesetzte konkrete Vergleichsberechnung der tatsächlichen Einkommensverhältnisse und der Arbeitssituation vor und während des Elterngeldbezugs zugrunde zu legen wären, nicht ersichtlich. Zwar hat das LSG bezogen auf die von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III als eine Alternative erfasste Minderung des Arbeitsentgelts mit seinem Rückgriff auf die monatliche Bezugsgröße des § 18 SGB IV, nach der sich die Beitragsbemessung bei Antragspflichtversicherten richtet (§ 345b Satz 1 Nr 2 SGB III idF des Beschäftigungschancengesetzes vom 24.10.2010, BGBl I 1417), einen Vergleichsmaßstab bezeichnet. Ein Rückgriff auf die Grundlagen der Beitragsbemessung bei Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit bietet jedoch keinen geeigneten Maßstab für die Bemessung, weil die Höhe der monatlichen Bezugsgröße nicht den aktuellen Wert des durch Alg zu ersetzenden Entgelts für die Klägerin repräsentiert. 21

1. c)Der Zeitraum des Bezugs von Elterngeld mit zeitgleicher Teilzeitbeschäftigung kann auch nicht in analoger Anwendung des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III außer Betracht bleiben, wovon das LSG ausgegangen ist. Bezogen auf Fallgruppen der vorliegenden Art fehlt es an einer Regelungslücke, die im Wege einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung durch die Erweiterung der bezeichneten Regelung zu schließen wäre. Ob eine planwidrige Regelungslücke innerhalb des Regelungszusammenhangs des Gesetzes - im Sinne eines Fehlens rechtlicher Regelungsinhalte dort, wo sie für bestimmte Sachverhalte erwartet werden - anzunehmen ist, bestimmt sich ausgehend von der gesetzlichen Regelung selbst, den ihr zugrunde liegenden Regelungsabsichten, den verfolgten Zwecken und Wertungen, auch gemessen am Maßstab der gesamten Rechtsordnung einschließlich verfassungsrechtlicher Wertungen (vgl Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff, 39, 65; vgl zB BSG vom 18.1.2011 - B 4 AS 108/10 R - BSGE 107, 217 = SozR 4-4200 § 26 Nr 1, RdNr 23 ff). 22
2. aa)Aus der Entstehungsgeschichte des Bemessungsrechts ergibt sich, dass der Gesetzgeber durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt im Rahmen der ihm möglichen Typisierung das Bemessungsrecht auf die versicherungspflichtige Beschäftigung zurückgeführt und neu geordnet hat. Bis zum 1.1.2005 umfasste der Bemessungszeitraum auch Zeiten mit einer Versicherungspflicht ohne gleichzeitige versicherungspflichtige Beschäftigung. Der in den vormaligen Regelungen des Bemessungsrechts verwandte Begriff des "Entgelts" war nicht allein auf das erzielte Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, sondern auf jegliches Entgelt bezogen, das der Bemessung für Zeiten der Versicherungspflicht zugeordnet war (vgl Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung, BR-Drucks 550/96 S 42, 177 f, zu Art 1 <§§ 130, 131>). Demgegenüber beschränkte der Gesetzgeber ab 1.1.2005 aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung die bemessungsrelevanten Zeiten ausnahmslos auf diejenigen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Die Vielfalt und Komplexität der bisherigen Regelungen, die mit hohem Personal-, Sach- und Zeitaufwand verbunden waren, sollten zurückgeführt werden. Daher sollten alle neben der versicherungspflichtigen Beschäftigung bestehenden übrigen Versicherungspflichtverhältnisse, denen zuvor besondere Entgelte zugeordnet waren, genauso außer Betracht bleiben wie "atypische" Beschäftigungssachverhalte (vgl Entwurf eines Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1515 S 85, zu Art 1 Nr 71 <§§ 130 bis 134>; Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 17/6277 S 104, zu Art 1 <§ 150>). Diesem gesetzgeberischen Plan stünde es entgegen, einer selbständigen Tätigkeit anhand einer notwendig eigenständigen und verwaltungsaufwändigen Prüfung bestimmte, das jeweils tatsächliche Einkommen aus selbständiger Tätigkeit repräsentierende Arbeitsentgelt zuzuordnen. 23 Zwar hat der Gesetzgeber im zeitlichen Zusammenhang mit der Neuordnung des Bemessungsrechts die freiwillige Weiterversicherung eingeführt (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Art 1 Nr 20) und damit selbständig Tätigen im Wege einer durch Eigenbeiträge finanzierten freiwilligen Weiterversicherung den Zugang zum System der Arbeitslosenversicherung erhalten, indem er zum 1.2.2006 ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag für selbständig Tätige (§ 28a SGB III) eingeführt hat. Hierbei erfolgt die Beitragsbemessung nach einem "fiktiven" Arbeitsentgelt, das sich nach der monatlichen Bezugsgröße des § 18 SGB IV richtet. Trotz des zeitlichen Zusammenhangs hat der Gesetzgeber das vom Beitragsrecht getrennt zu betrachtende Bemessungsrecht nicht verändert, sondern an der ausschließlichen Orientierung an der versicherungspflichtigen Beschäftigung festgehalten. Diese Parallelität der Gesetzgebung spricht gegen die Annahme, dass der Gesetzgeber die besondere Situation auf Antrag freiwillig Weiterversicherter mit selbständiger Tätigkeit im Bereich des Bemessungsrechts übersehen hat. Vielmehr ist die freiwillige Weiterversicherung bei selbständiger Tätigkeit in diesem System als ausschließlich anwartschaftserhaltend konzipiert. 24
3. bb)Zudem ginge eine analoge Anwendung über den Zweck der gesetzlichen Regelungen hinaus. Ausgehend von der Orientierung der Bemessung des Alg an der versicherungspflichtigen Beschäftigung soll § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III - welcher im Kern schon in dem bis zum 31.12.1997 geltenden Recht enthalten war (§ 112 Abs 2 Satz 2 AFG), ab 1.1.1998 in § 131 Abs 2 Nr 1 SGB III aF und ab 1.1.2005 in § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III aF übernommen wurde - davor schützen, dass in diese Bemessung Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen einfließen, in denen das erzielte Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche Arbeitszeit wegen der Kindererziehung atypisch niedrig waren und sich daher für die Höhe des Bemessungsentgelts ungünstig auswirken (vgl BSG vom 29.5.2008 - B 11a AL 23/07 R - BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1, RdNr 23; BSG vom 16.12.2009 - B 7 AL 39/08 R - juris RdNr 16; BSG vom 25.8.2011 - B 11 AL 19/10 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 7 RdNr 22). § 150 Abs 2 SGB III verfolgt nur den Zweck, dass die dort genannten atypischen Beschäftigungsverhältnisse für versicherungspflichtig Beschäftigte bei der Leistungsbemessung außer Betracht bleiben (BT-Drucks 15/1515 S 85; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 150 RdNr 4, Stand Oktober 2015). 25
4. cc)Auch Verfassungsrecht gebietet keine analoge Anwendung. Ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor, weil für die unterschiedliche bemessungsrechtliche Behandlung der Gruppen der vor dem Elterngeldbezug selbständig Tätigen und der versicherungspflichtig Beschäftigten hinreichende sachliche Gründe vorliegen, die vor allem in den tatsächlichen Unterschiedlichkeiten einer abhängigen Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit zu sehen sind. 26 Die anwendbaren Regelungen des Bemessungsrechts, insbesondere der nur vom Gesetzgeber zu korrigierende eingeschränkte Anwendungsbereich des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III, begegnen auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar sind eine Anwartschaft und ein Anspruch auf Alg im Sinne eines Stammrechts grundsätzlich durch die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 Satz 1 GG geschützt (vgl nur BVerfG vom 12.2.1986 - 1 BvL 39/83 - SozR 4100 § 104 Nr 13 S 12; BVerfG vom 10.2.1987 - 1 BvL 15/83 - BVerfGE 74, 203, 213 = SozR 4100 § 120 Nr 2 S 2; BSG vom 21.7.2009 - B 7 AL 23/

§ 132Nr 3 Rd

Nr 23 mwN). Die einen Alg-Anspruch begründende Anwartschaft ist jedoch nicht statisch gestaltet, sondern angesichts des für die Bemessung des Alg jeweils maßgebenden Referenzzeitraums (Bemessungszeitraum) eine fließende Rechtsposition. Im Rahmen der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums unterliegt sie den in den §§ 137 ff SGB III formulierten Voraussetzungen und wird erst durch die Entstehung des Stammrechts fixiert und hierdurch konkretisiert (so genannte fließende Anwartschaft vgl BSG vom 21.9.1995 - 11 RAr 17/95 - SozR 3-4100 § 249c Nr 6 S 35 f; vgl zuletzt BSG vom 13.3.2018 - B 11 AL 23/16 R - juris RdNr 18, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). An einem Eingriff in eine derartige vermögenswerte Position fehlt es vorliegend, weil die Klägerin den konkret geltend gemachten Alg-Anspruch von vornherein nach Maßgabe des geltenden Bemessungsrechts erworben hat, das eine fiktive Bemessung ausschließlich bei Fehlen eines Bemessungszeitraums von weniger als 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im relevanten Bemessungsrahmen vorsieht. 27 Anderes ergibt sich auch nicht aus Art 6 Abs 1 und 4 GG. Zwar werden nach Art 6 Abs 1 GG die Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung unterstellt. Angesichts der grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers können aus dem Schutz- und Fördergebot des Art 6 Abs 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip jedoch keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden (zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers angesichts der durch die Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip weitgehend offen gelassener Kriterien vgl BVerfG vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412; BSG vom 29.5.2008 - B 11a AL 23/07 R - BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1, RdNr 36 mwN). Der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG, jeder Mutter Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft angedeihen zu lassen, ist im Fall der Klägerin dem Grunde nach durch den auch während der Zeit der Kindererziehung und -betreuung greifenden Versicherungsschutz in der Arbeitslosenversicherung (vgl § 26 Abs 2a SGB III) verwirklicht (vgl zum mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3). Einen Anspruch auf eine bestimmte Bemessung vermittelt Art 6 Abs 4 GG nicht. 28 d) Eine andere von § 150 Abs 2 Satz 1 SGB III geregelte Fallgestaltung kam nicht in Betracht. Die von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB III vorausgesetzten Vorbeschäftigungen hat die Klägerin nicht ausgeübt. Auch eine Anwendung der Härtefallregelung nach § 150 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB III könnte zu keinem anderen Ergebnis führen, denn selbst binnen eines dann auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens hat die Klägerin noch immer einen Anspruch auf Arbeitsentgelt im Umfang von mindestens 150 Tagen aus ihrer Teilzeitbeschäftigung erzielt, sodass die Voraussetzungen von § 152 SGB III nicht vorliegen. 29 4. Die Beklagte hat Alg in zutreffender Höhe erbracht. Innerhalb des einjährigen Bemessungsrahmens beginnend ab dem 1.5.2014 war die Klägerin versicherungspflichtig an insgesamt 228 Tagen beschäftigt. Die auf diesen Zeitraum entfallenden Entgelte in Höhe von insgesamt 14 516,62 Euro waren bis zum 31.3.2015 einschließlich der Einmalzahlung in Höhe von 544,10 Euro im November 2014 abgerechnet (vgl BSG vom 8.7.2009 - B 11 AL 14/

§ 130Nr 6).

Von dem Gesamtbetrag hat die Beklagte zutreffend ein durchschnittliches tägliches Bemessungsentgelt von 63,67 Euro sowie nach Maßgabe des erhöhten Leistungssatzes von 67 % aus einem Leistungsentgelt von 44,60 Euro einen Leistungsbetrag in Höhe von kalendertäglich 29,88 Euro ermittelt. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE132960213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public