KSRE133140213 ECLI:DE:BSG:2018:280618UB5AL117R0 BSG 5. Senat 20180628 B 5 AL 1/17 R Urteil § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB 3, § 25 Abs 1 S 1 SGB 3, § 7 Abs 1 S 1 SGB 4 vorgehend SG Marburg, 22. März 2016, Az

§ 7Nr 30, Rd

Nr 21 mwN). 18 Ausgangspunkt der Prüfung ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (vgl BSG

§ 7Nr 21 Rd

Nr 14). Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung danach so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 17). 19 Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG

§ 7Nr 15 Leitsatz und Rd

Nr 25 ff). 20 1. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung einer möglichen Beschäftigung des Klägers bei der DFG nicht alle Inhalte des Bewilligungsschreibens und der Verwendungsrichtlinien der DFG, insbesondere nicht die Regelungen zur Entlohnung, Krankenversicherung, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Fahrtkostenerstattung, Nebentätigkeiten sowie zur Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf in Anlehnung an die für Beamte bzw Angestellte des öffentlichen Dienstes geltenden Regelungen und deshalb nicht alle innerhalb der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls berücksichtigt hat. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Eine Beschäftigung im Rechtsverhältnis zur DFG kommt von vornherein deshalb nicht in Betracht, weil die Forschungstätigkeit des Klägers keine zu Erwerbszwecken ausgeübte Tätigkeit ist. 21

1. a)Dabei kommt es für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der geförderten Tätigkeit primär auf die in diesem Zusammenhang getätigten Verrichtungen an, während dem Erhalt eines Stipendiums für sich kein eigener Aussagewert zukommt. Ein Stipendium (lateinisch stipendium: Steuer, Sold, Unterstützung) beschreibt lediglich eine an Studierende, junge Wissenschaftler[innen], Künstler[innen] vom Staat, von Stiftungen, der Kirche oÄ gewährte Unterstützung zur Finanzierung von Studium, Forschung, künstlerischen Arbeiten (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 2017). Von der Ausreichung von Sach- und Geldmitteln zu unterscheiden ist deshalb die dem Stipendium zugrundeliegende Tätigkeit des Stipendiaten. Nur die verrichtete Tätigkeit kann eine Versicherungspflicht von Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 SGB III) begründen. Die geförderte Tätigkeit muss berufsmäßig zu Erwerbszwecken ausgeübt werden. Wie insbesondere Stipendien zeigen, die an Studenten vergeben werden, ist dies nicht immer der Fall. 22
2. b)Der Kläger wurde für die DFG nicht zu Erwerbszwecken tätig. Die Erwerbsabsicht ist ein wesentliches Merkmal zur Abgrenzung von Tätigkeiten, die vorwiegend auf ideellen Beweggründen beruhen. Zwar ist die Entgeltlichkeit kein absolut zwingendes Kriterium abhängiger Beschäftigung, jedoch ist sie Typus bildend für die abhängige Beschäftigung, denn regelhaft liegt der Ausübung einer Beschäftigung ein Erwerbszweck zugrunde (vgl zum Ehrenamt BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - BSGE <vorgesehen> =

§ 7Nr 31, Rd

Nr 31). Nur wenn die Forschungstätigkeit eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ist, kann ihr deshalb als Beschäftigung iS von § 25 Abs 1 S 1 SGB III sozialversicherungsrechtliche Relevanz zukommen. Die Tätigkeit muss ausgeübt werden, um Erwerbseinkommen zu erzielen (vgl zum Ehrenamt BSG aaO RdNr 33 unter Hinweis auf BAG Urteil vom 29.8.2012 - 10 AZR 499/11 - BAGE 143, 77). 23 Die Forschungstätigkeit des Klägers wird nach ihrem konkreten Förderzweck nicht in der Absicht der Erzielung von Erwerbseinkommen ausgeübt, sondern ihrerseits erst durch eine altruistische Vermögensübertragung ermöglicht. Das LSG hat für den Senat bindend (§ 163 SGG) festgestellt, dass nach den Verwendungsrichtlinien der DFG mit dem Stipendium herausragenden Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern ermöglicht werden soll, "sich auf eine wissenschaftliche Leitungsposition vorzubereiten" und in dieser Zeit weiterführende Forschungsthemen nach eigener Wahl zu bearbeiten. Das Stipendium dient damit der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses (vgl auch zu einem Stipendium im Rahmen eines Graduiertenkollegs BAG Urteil vom 24.2.1994 - 6 AZR 505/93 - Juris, zur weiteren Ausbildung an einer Hochschule im Ausland BAG Urteil vom 19.4.1983 - 3 AZR 16/81 - BAGE 42, 212 und zur Förderung einer Habilitation BSG Urteil vom 14.11.1978 - 7 RAr 61/77 - Juris). Nach diesem von der DFG formulierten Förderzweck dient das Stipendium dazu, den Stipendiaten bei der Sicherung seines Lebensunterhaltes zu entlasten und eine Erwerbstätigkeit während der wissenschaftlichen Tätigkeit in Vorbereitung für die Berufung auf eine Dauer-Professur ganz oder zumindest teilweise entbehrlich zu machen (vgl zum Habilitationsstipendium bereits BSG Urteil vom 14.11.1978 - 7 RAr 61/77 - Juris RdNr 18). Ein Stipendium schafft in solchen Fällen erst die Grundlage dafür, sich dem Forschungsvorhaben widmen zu können (OVG Berlin-Brandenburg Urteil vom 23.2.2012 - OVG 4 B 30.10 - Juris RdNr 27). 24 2. Es fehlen jedoch jegliche Feststellungen des LSG dazu, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang der Kläger eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt nach dem 31.5.2014 bei der P.-Universität M. ausübte. Insofern fehlt es an nachvollziehbaren Grundlagen für die Annahme des LSG, dass zwischen dem Kläger und der Universität "keine rechtlichen Beziehungen mehr" bestanden (dazu a). Kommt das LSG bei seinen weiteren Ermittlungen zu der - schon aufgrund der eigenen Annahme einer Tätigkeit als "Privatdozent" naheliegenden - Feststellung, dass der Kläger auch ab dem 1.6.2014 noch für die P.-Universität M. tätig wurde, wird das LSG näher aufzuklären haben, ob es sich dabei ausschließlich um ein Tätigwerden als Privatdozent handelte (dazu

1. b)oder eine darüber hinausgehende Tätigkeit eine Versicherungspflicht nach § 25 Abs 1 S 1 SGB III begründete (dazu c). 25
2. a)Es fehlen Feststellungen des LSG dazu, ob und in welchem Umfang sowie mit welchem Inhalt der Kläger noch für die P.-Universität M. tätig war. Der Kläger war vom 15.5.2007 bis 14.5.2014 als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der P.-Universität M. beschäftigt gewesen. Welchen Inhalt diese frühere Tätigkeit des Klägers hatte und ob diese nach der kurzen Unterbrechung (15.5. bis 31.5.2014) möglicherweise ganz oder teilweise unverändert weitergeführt wurde, lässt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen, auch nicht unter Bezugnahme auf die Feststellungen des SG. Ebenso wenig lässt sich anhand der bisherigen Feststellungen des LSG abschließend beurteilen, ob zwischen der P.-Universität M. und dem Kläger möglicherweise eine neue Beschäftigung ab dem 1.6.2014 begründet wurde. 26 Das LSG wird dazu insbesondere näher aufzuklären haben, ob dem Kläger innerhalb der Universität ein Arbeitsplatz und weitere Arbeitsmittel zur Verfügung standen und er über die Arbeitskraft von Mitarbeitern der P.-Universität M. verfügen konnte. Ob und in welcher Form der Kläger in die Arbeitsabläufe des Fachbereichs und möglicherweise bereits in das Kollegium der Professoren eingebunden war, ist für den Senat ebenfalls nicht erkennbar. Auch fehlen Feststellungen dazu, ob der Kläger als Mitarbeiter im Personalbestand der Universität geführt wurde. Insbesondere ist noch nicht aufgeklärt, ob der Kläger mit eigenen organisatorischen Aufgaben der Universität (zB der Sammlungsbetreuung) betraut war. Ebenfalls nicht näher ermittelt ist, ob der Kläger auch insoweit für die P.-Universität M. tätig war, als er möglicherweise weitere finanzielle Mittel (Drittmittel) eingeworben hat, die an die Hochschule ausgezahlt wurden und der Kläger darüber verfügen konnte. Dabei wird das LSG auch festzustellen haben, ob der Kläger für die P.-Universität M. zeichnungsberechtigt war und für diese Werkverträge mit Dritten (möglicherweise sogar über die Erbringung von Teilleistungen im Rahmen seiner Forschungsarbeiten) für die Hochschule abgeschlossen hat. Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt sich, dass eine Drittmittelbewilligung vom 4.2.2016 und Werkverträge mit wissenschaftlichen Hilfskräften zur Gerichtsakte genommen wurden, ohne dass sich das LSG mit deren Inhalt in den Entscheidungsgründen befasst hat. Auch ob der Kläger verpflichtet war, für die P.-Universität M. Lehrveranstaltungen abzuhalten und Examensarbeiten zu betreuen, ist bislang nicht festgestellt. Möglicherweise sah das Bewilligungsschreiben der DFG sogar die Beteiligung an Lehrveranstaltungen der Universität ausdrücklich vor. 27
3. b)Kommt das LSG bei seinen weiteren Ermittlungen zu der - schon aufgrund der eigenen Annahme einer Tätigkeit als "Privatdozent" naheliegenden - Feststellung, dass der Kläger auch ab dem 1.6.2014 noch für die P.-Universität M. tätig wurde, wird das LSG näher aufzuklären haben, ob es sich dabei ausschließlich um ein Tätigwerden als Privatdozent handelte. Wird eine Tätigkeit als Privatdozent aufgrund der Lehrbefugnis ohne jeden (vergüteten) Lehrauftrag seitens der Hochschule wahrgenommen, kann es insoweit an einer berufsmäßig ausgeübten Tätigkeit fehlen, so dass ein Rechtsverhältnis eigener Art anzunehmen wäre (vgl BVerwG Urteil vom 22.6.1994 - 6 C 40/92 - BVerwGE 96, 136 = Juris RdNr 26). Nach dem vorliegend anzuwendenden § 25 Abs 2 S 3 Hessisches Hochschulgesetz haben Privatdozenten keinen Anspruch auf einen Arbeitsplatz oder eine Vergütung. So hat zuletzt auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof für einen Privatdozenten einen Beruf im Sinne einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient, verneint (vgl BayVerfGH Entscheidung vom 19.10.2017 - Vf. 17-VII-14 - Juris RdNr 56). 28
4. c)Sollte das Ergebnis der weiteren Ermittlungen des LSG sein, dass der Kläger (über eine Tätigkeit als Privatdozent hinaus) für die P.-Universität M. tätig wurde, wird für die weitere Beurteilung des Vorliegens einer Beschäftigung iS von § 25 Abs 1 S 1 SGB III zunächst maßgeblich sein, ob der Kläger dabei persönlich abhängig tätig war, ob dieser in einen Betrieb eingegliedert war und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlag. Bei einer im Wesentlichen frei gestalteten Tätigkeit und Arbeitszeit wird das LSG zu berücksichtigen haben, ob diese Freiheit tatsächlich Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts oder nicht nur Folge der Übertragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung auf den einzelnen Arbeitnehmer bei ansonsten fortbestehender funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess ist (vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

§ 7Nr 25, Rd

Nr 29). Dabei sind insbesondere auch die Freiheit von Forschung und Lehre (Art 5 Abs 3 S 1 GG) zu berücksichtigen. Schließlich setzt § 25 Abs 1 S 1 SGB III eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt - auch durch Dritte (zur Vergütung von Golflehrern in einer Beschäftigung durch die Golfschüler vgl BSGE 20, 6 = SozR Nr 41 zu § 165 RVO) - voraus, dh die Tätigkeit darf nicht rein ideelle Zwecke verfolgen und ohne Erwerbsabsicht unentgeltlich ausgeübt werden (vgl zum Ehrenamt BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - BSGE <vorgesehen> =

§ 7Nr 31).

Auch dies ist anhand der getroffenen Vereinbarungen und der gelebten Beziehung zwischen den Beteiligten zu bestimmen. 29 II. Scheidet eine vorrangige Versicherungspflicht aus, wird festzustellen sein, ob bei dem Kläger eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. 30 Selbstständige Tätigkeit iS von § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III ist eine auf Dauer angelegte, in persönlicher Unabhängigkeit berufsmäßig zu Erwerbszwecken ausgeübte Tätigkeit (stRspr BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15 mwN). Die vom Kläger ausgeübte und von der DFG geförderte Forschungstätigkeit ist keine solche selbstständige Tätigkeit. Der Kläger übt diese Tätigkeit nicht zu Erwerbszwecken aus (dazu 1.). Allenfalls die selbstständige Tätigkeit des Klägers als Autor und Vortragender könnte eine Antragspflichtversicherung begründen. Das Vorliegen aller Voraussetzungen des § 25 Abs 1 S 1 SGB III müsste das LSG gegebenenfalls weiter aufklären (dazu 2.). 31

1. Einer selbstständigen Tätigkeit in Form der geförderten Forschungsarbeiten steht die fehlende Erwerbsabsicht des Klägers entgegen. Ein Selbstständiger übt seine Tätigkeit mit dem Ziel aus, aus dieser Tätigkeit Einkommen zu erzielen (vgl BSG Urteil vom 28.10.1987 - 7 RAr 28/86 - SozR 4100 § 102 Nr 7 = Juris RdNr 15). Tätigkeiten, die nur aus Liebhaberei oder zum Zeitvertreib verrichtet werden, scheiden für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit ebenso aus wie reine Vorbereitungshandlungen, um eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen (stRspr BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15 mwN). Nur wenn die Forschungstätigkeit eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ist, kann ihr deshalb als selbstständige Tätigkeit iS von § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III sozialversicherungsrechtliche Relevanz zukommen. Die Tätigkeit muss ausgeübt werden, um Erwerbseinkommen zu erzielen. Wie bereits ausgeführt soll nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) gemäß den Verwendungsrichtlinien der DFG herausragenden Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern ermöglicht werden, "sich auf eine wissenschaftliche Leitungsposition vorzubereiten" und in dieser Zeit weiterführende Forschungsthemen nach eigener Wahl zu bearbeiten. Das Stipendium dient der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses und soll den Stipendiaten bei der Sicherung seines Lebensunterhaltes entlasten und eine Erwerbstätigkeit während der wissenschaftlichen Tätigkeit in Vorbereitung für die Berufung auf eine Dauer-Professur ganz oder zumindest teilweise entbehrlich machen, so dass es an einer Erwerbsabsicht des Klägers fehlt (siehe dazu bereits die Ausführungen unter I.
2. b). 32 Die sozialgerichtliche Rechtsprechung ist dabei im Übrigen nicht an die Beurteilung der Finanzverwaltung (vgl OFD Frankfurt/Main vom 12.8.2014 - S 2121 A - 13 - St 213, FMNR38d310014 - Juris) gebunden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht besteht schon keine Bindung der Träger der Sozialversicherung an die Verwaltungsakte der Steuerbehörden und die Entscheidungen der Finanzgerichte. Die Versicherungsträger, in Streitfällen die Sozialgerichte, haben vielmehr selbstständig zu entscheiden (vgl BSG Urteile vom 5.4.1956 - 3 RK 65/55 - BSGE 3, 30, 41 = SozR Nr 18 zu § 164 SGG und vom 27.3.1980 - 12 RK 26/79 = SozR 2200 § 165 Nr 45) und sind bei der rechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit nicht an die Entscheidungen der Finanzbehörden gebunden (vgl BSG Urteile vom 26.2.1960 - 3 RK 41/57 = SozR Nr 16 zu § 165 RVO und vom 30.11.1978 - 12 RK 33/76 - BSGE 47, 201 = SozR 2200 § 165 Nr 32). 33 Fehlt es bereits an einer zu Erwerbszwecken ausgeübten Tätigkeit, kommt es auf die weiteren, von der Beklagten aufgeworfenen Fragen zu den Voraussetzungen der Weiterversicherung nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III nicht mehr an. Der Senat hat deshalb vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob auch eine auf drei Jahre befristete Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit iS von § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III sein kann und ob - wie von der Beklagten geltend gemacht - nur "Existenzgründer" antragsberechtigt sind. 34
3. Allenfalls die selbstständige Tätigkeit des Klägers als Autor und Vortragender könnte eine Antragspflichtversicherung begründen, sofern alle Voraussetzungen einer solchen Versicherung nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III vorliegen. Auch dazu müsste das LSG gegebenenfalls weitere Feststellungen treffen. 35 Bislang bestehen nur Feststellungen des LSG (auch unter Bezugnahme auf das SG-Urteil) dazu, dass der Kläger bereits im Jahr 2014 Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von 1150 Euro erzielte. Gewinne aus selbstständiger Tätigkeit wurden zur Einkommensteuer auch in den Jahren 2015 und 2016 veranlagt. Weitere Feststellungen zum Inhalt der Tätigkeit des Klägers als Autor und Vortragender wurden bislang nicht getroffen. Das LSG wird den Sachverhalt insbesondere auch im Hinblick darauf weiter aufzuklären haben, ob und wann der Kläger diese Tätigkeit in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufgenommen und ausgeübt hat. 36 D. Die Kostenentscheidung bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE133140213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public