KSRE133800213 ECLI:DE:BSG:2019:070519UB11AL1018R0 BSG 11. Senat 20190507 B 11 AL 10/18 R Urteil § 141 Abs 1 S 1 SGB 3, § 141 Abs 1 S 2 SGB 3, § 141 Abs 2 SGB 3, § 15 SGB 4, § 4 EStG vorgehend SG Dortm

§ 150Nr 4 Rd

Nr 12). Dies setzt voraus, dass die selbstständige Tätigkeit des Klägers weiterhin nur kurzzeitig iS des § 119 Abs 3 SGB III aF gewesen ist. Hiernach schließt die Ausübung einer Beschäftigung, selbstständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) die Beschäftigungslosigkeit nur dann nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst, wobei gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer unberücksichtigt bleiben. Hierzu hat das LSG - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Zwar hat es im Zusammenhang mit der Ermittlung des Freibetrags nach § 141 Abs 2 SGB III aF ausgeführt, dass der Kläger "neben dem Versicherungspflichtverhältnis bei der C. N. GmbH eine Erwerbstätigkeit i.S.d. § 119 Abs. 3 SGB III a.F. mindestens zwölf Monate lang in einem zeitlichen Umfang von weniger als 15 Wochenstunden ausgeübt hat". Diese Feststellungen beziehen sich jedoch nicht auf den Zeitraum nach Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses, also das hier streitige vierte Quartal des Jahres 2009. 16

1. c)Auch zur Höhe des Alg im streitigen Zeitraum sind weitere Feststellungen erforderlich. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich nicht schon aus den bemessungsrechtlichen Vorschriften für die Bewilligung von Alg, also ohne Berücksichtigung anrechenbaren Nebeneinkommens, ein höherer monatlicher Leistungsbetrag ergeben kann. Nach den bemessungsrechtlichen Vorschriften der §§ 129 ff SGB III aF hat es den von der Beklagten ermittelten täglichen Leistungsbetrag in Höhe von 67,71 Euro mit einer vom Senat im Einzelnen nachvollzogenen Berechnung zu Recht bestätigt. 17
2. d)Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger im streitigen Zeitraum einen Anspruch auf höheres Alg hatte, weil kein oder ein geringeres Nebeneinkommen aus selbstständiger Tätigkeit anzurechnen war. Übt der Arbeitslose während einer Zeit, für die ihm Alg zusteht, eine Erwerbstätigkeit iS des § 119 Abs 3 SGB III aF aus, ist nach § 141 Abs 1 Satz 1 SGB III aF das daraus erzielte Einkommen nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten sowie eines Freibetrags in Höhe von 165 Euro in dem Kalendermonat der Ausübung anzurechnen. Handelt es sich um eine selbstständige Tätigkeit oder eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger sind pauschal 30 % der Betriebseinnahmen als Betriebsausgaben abzusetzen, es sei denn, der Arbeitslose weist höhere Betriebsausgaben nach (§ 141 Abs 1 Satz 2 SGB III aF). Hat der Arbeitslose in den letzten 18 Monaten vor der Entstehung des Anspruchs neben einem Versicherungspflichtverhältnis eine Erwerbstätigkeit (§ 119 Abs 3 SGB III aF) mindestens zwölf Monate lang ausgeübt, so bleibt nach § 141 Abs 2 SGB III aF das Einkommen bis zu dem Betrag anrechnungsfrei, das in den letzten zwölf Monaten vor der Entstehung des Anspruchs aus einer Erwerbstätigkeit durchschnittlich auf den Monat entfällt, mindestens jedoch ein Betrag in Höhe des Freibetrags, der sich nach Abs 1 ergeben würde. 18
3. aa)Nach dem Wortlaut des § 141 Abs 1 SGB III aF ist das Arbeitsentgelt und das zugeflossene Arbeitseinkommen "in dem Kalendermonat der Ausübung" anzurechnen. Hieraus haben die für das Arbeitsförderungsrecht zuständigen Senate des BSG abgeleitet, dass das Arbeitsentgelt bzw Arbeitseinkommen nur dann gemäß § 141 Abs 1 Satz 1 SGB III aF auf das Alg angerechnet werden kann, wenn es während des Bezugs von Alg erarbeitet wurde (sog "zeitliche Kongruenz"). Eine Anrechnung von Nebeneinkommen kann nur dann vorgenommen werden, wenn das monatliche Arbeitsentgelt bzw Arbeitseinkommen tatsächlich einem Alg-Leistungsmonat zuordenbar ist (BSG vom 25.6.1998 - B 7 AL 2/98 R - BSGE 82, 198, 209f = SozR 3-4100 § 242v Nr 1 S 14; BSG vom 2.6.2004 - B 7 AL 58/03 R - BSGE 93, 51 RdNr 16 =

§ 141Nr 1 Rd

Nr 17; BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R -

§ 141Nr 2 Rd

Nr 13). An diesem Grundsatz hält der Senat fest. 19 Der Zusammenhang zwischen einem "Erarbeiten" des Arbeitsentgelts bzw des Arbeitseinkommens aus einer dem konkreten Leistungszeitraum des Alg zuordenbaren Nebenbeschäftigung folgt aus der Entstehungsgeschichte der Regelung. Wie das BSG bereits betont hat, führte § 115 AFG (idF des Einführungsgesetzes zum Einkommensteuerreformgesetz vom 21.12.1974, BGBl I 3656), wonach "Einkommen, das der Arbeitslose während des Bezuges von Alg aus einer unselbständigen oder selbständigen Tätigkeit erzielt" anrechenbar war, wegen der wesentlichen Abhängigkeit der Anrechenbarkeit von bloßen Zahlungsmodalitäten zu sozialpolitisch nicht vertretbaren Ergebnissen. Es fehlte an einem überzeugenden Grund für die in der Höhe unterschiedliche Anrechnung des zur gleichen Zeit erarbeiteten Einkommens, je nachdem, ob es wöchentlich oder in größeren Abständen während des Bezugs von Alg zugeflossen war (BSG vom 14.6.1983 - 7 RAr 10/82 - SozR 4100 § 115 Nr 1 S 5 f). Mit der Neufassung des § 115 AFG durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsrechts vom 20.12.1985 (BGBl I 2484) und der Modifizierung im Sinne eines auch späteren Zuflusses des Arbeitsentgelts bzw Arbeitseinkommens wollte der Gesetzgeber daher berücksichtigt wissen, dass Erwerbseinkommen "jeweils auf das Arbeitslosengeld der Woche" anzurechnen war, in der es der Arbeitslose erarbeitet hatte (BT-Drucks 10/3923 S 23; BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R -

§ 141Nr 2 Rd

Nr 12 ff). Nachdem durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1997 (BGBl I 594) eine monatsweise Auszahlung des Alg eingeführt worden war, ist eine auf den Kalendermonat bezogene Anrechnung des erzielten Arbeitsentgelts bzw Arbeitseinkommens auch in § 141 SGB III aF ohne weitere Änderungen übernommen worden. 20 bb) Der Senat konkretisiert die Grundsätze für die Anrechnung von Arbeitseinkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Die Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 SGB III aF zielt gleichermaßen auf Arbeitsentgelt aus abhängiger Beschäftigung und Einkommen aus einer während des Bezugs von Alg ausgeübten selbstständigen Tätigkeit nur kurzzeitigen Umfangs, wobei in tatsächlicher Hinsicht wesentliche Unterschiede bestehen. Während maßgebend für das "Erarbeiten" eines Arbeitsentgelts aus einer abhängigen Beschäftigung ist, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer die Gegenleistung für die Arbeitsvergütung erbracht hat bzw zu deren Erbringung aus dem arbeitsrechtlichen Entstehungsgrund und der Zweckbestimmung der Leistung verpflichtet gewesen ist (vgl zum Insg-Anspruch: BSG vom 4.3.2009 - B 11 AL 8/08 R - BSGE 102, 303 =

§ 183Nr 10, Rd

Nr 20), fehlen bei selbstständigen Tätigkeiten häufig bindende vertragliche Festlegungen zu den Inhalten, dem Umfang und dem genauen Zeitraum des "Erarbeitens". 21 Trotz der von den Vorinstanzen nachvollziehbar geschilderten Schwierigkeiten kann angesichts des Regelungskonzepts des § 141 SGB III aF aber nicht darauf verzichtet werden, auch bei erzielten Einkommen aus einer selbstständigen Tätigkeit im Einzelnen festzustellen, wann dieses erarbeitet worden ist. Eine Anrechnung erfordert, dass das anzurechnende Einkommen in einem sachlichen Zusammenhang mit einer konkreten selbstständigen Tätigkeit gerade während des Alg-Bezugs im streitigen Zeitraum steht. Konkrete selbstständige Tätigkeiten bzw Handlungen können nur dann Anknüpfungspunkt für die Anrechnung eines - ggf auch zu einem späteren Zeitpunkt zugeflossenen - Einkommens gerade in einem bestimmten Alg-Bezugsmonat sein, wenn sie bei wertender Betrachtung der Tatsacheninstanzen von Bedeutung für die konkrete Einkommenserzielung waren. Dagegen sind Handlungen, welche die Aufrechterhaltung einer fortlaufenden selbstständigen Tätigkeit im Allgemeinen betreffen, wie zB das vom Berufungsgericht angesprochene Anmieten oder Einrichten von Geschäftsräumen, einem konkret erarbeiteten Einkommen nicht zuordenbar. Diese differenzierende Berücksichtigung des erzielten Einkommens aus einer selbstständigen Tätigkeit entspricht dem Zweck des § 141 SGB III aF, der dem Arbeitslosen einen Anreiz geben soll, seine Arbeitskraft neben dem Alg-Bezug einzusetzen, um auf diese Weise seine Wiedereingliederung zu erreichen (vgl BT-Drucks 13/4941 S 180; BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 88/05 R - BSGE 97, 80 =

§ 141Nr 3, Rd

Nr 15). Die Berücksichtigung von Einkommen, das nicht im sachlichen Zusammenhang mit einer konkreten Tätigkeit während des Alg-Bezugs steht, läuft dieser Zielsetzung zuwider. 22 Auch systematische Gründe sprechen gegen einen undifferenzierten Rückgriff auf die in Einkommensteuerbescheiden erfassten Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Anders als etwa § 97 Abs 1 Satz 1 SGB VI, der auf die Regelung des § 18a SGB IV zur Anrechenbarkeit von Einkommen beim Zusammentreffen mit Renten wegen Todes und damit ausdrücklich auf allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts und eine Berücksichtigung des im letzten Kalenderjahr erzielten Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit, geteilt durch die Zahl der Kalendermonate, in denen es erzielt wurde, verweist (vgl § 15 Abs 1 SGB IV, § 18a Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB IV, § 18a Abs 2 SGB IV, § 18a Abs 2a SGB IV, § 18b Abs 1 und Abs 2 Satz 1 SGB IV), bezieht sich § 141 Abs 1 SGB III aF lediglich auf Begriffe der steuerrechtlichen Gewinnermittlung (vgl BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R -

§ 141Nr 2 Rd

Nr 14 zur Heranziehung von § 15 Abs 1 SGB IV lediglich "im Ausgangspunkt" für die Ermittlung des Arbeitseinkommens; allgemein zu sozialrechtlichen Verweisungsnormen Jachmann, NZS 2003, 281, 284). 23 Zwar verweist § 141 Abs 1 Satz 2 SGB III aF auf den steuerrechtlichen Begriff der Betriebseinnahmen, also alle "Zugänge von Wirtschaftsgütern in Form von Geld oder Geldeswert, die durch den Betrieb veranlasst sind" (vgl nur BFH vom 26.9.1995 - VIII R 35/93 - BFHE 179, 251; Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 38. Aufl 2019, § 4 RdNr 420). Die gleichfalls in § 141 Abs 2 SGB III aF bezeichneten Betriebsausgaben umfassen alle Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind (§ 4 Abs 4 Einkommensteuergesetz <EStG>). Auf die Gewinnermittlung durch Überschussrechnung, also die steuerlich mögliche vereinfachte Ermittlung des Gewinns durch Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben (§ 4 Abs 3 EStG) wird jedoch nicht Bezug genommen, weil § 141 Abs 1 Satz 2 SGB III aF aus "verwaltungspraktischen Gründen" ausdrücklich einen pauschalen Abzug von 30 % der Betriebseinnahmen als Betriebsausgaben vorsieht, es sei denn, der Arbeitslose weist höhere Betriebsausgaben nach (BT-Drucks 15/1515 S 86). 24 Die danach erforderliche Zuordenbarkeit des Einkommens aus einer selbstständigen Tätigkeit zu einem bestimmten Alg-Bezugsmonat setzt notwendig bereits im Vorfeld von der Arbeitsverwaltung festzulegende Dokumentationsanforderungen und - ggf nachfolgend - Ermittlungen der Tatsacheninstanzen zur Ausgestaltung der während des Alg-Bezugs konkret ausgeübten selbstständigen Tätigkeiten voraus. Sie können zB durch Vor- und Nachbereitungshandlungen, zB bei Unterrichtstätigkeiten und Beratungsgesprächen/Präsentationen, als auch durch zeitliche Bindungen, etwa Ladenöffnungszeiten, geprägt sein. Zu prüfen ist auch, ob sich - ähnlich der Situation bei Erzielung von Arbeitsentgelt aus abhängiger Beschäftigung - aus geschäftlichen Unterlagen ein Erarbeitungszeitpunkt bzw -zeitraum ableiten lässt. 25 cc) Das Berufungsgericht geht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab zur Ermittlung des anrechenbaren Nebeneinkommens nach § 141 SGB III aF aus, wenn es meint, dass bei selbstständigen Tätigkeiten generell nicht feststellbar sei, wann ein "Erarbeiten" iS des § 141 Abs 1 SGB III beginne bzw vorliege. Ausgehend von den im streitigen und nachfolgenden Zeiträumen erzielten Einnahmen wird es daher noch aufklären müssen, welche selbstständigen Tätigkeiten des Klägers mit seiner Firma gerade im vierten Quartal 2009 verbunden waren. Anders als der Kläger meint, kann als "Erarbeiten" nicht allein der Zeitpunkt der konkreten Erbringung des "Endprodukts" (Ware, Dienstleistung) aus einer selbstständigen Tätigkeit berücksichtigt werden. 26 Bei seinen weiteren Feststellungen wird das LSG ggf einbeziehen müssen, dass als erzielte Einnahmen, die einem bestimmten Alg-Bezugszeitraum zuordenbar sind, nicht sämtliche steuerlich relevanten Einnahmen herangezogen werden können. Unter Berücksichtigung des Merkmals des persönlichen Einsatzes (vgl hierzu im Einzelnen BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 38/05 R -

§ 141Nr 2 Rd

Nr 15 mwN) sind etwa aufgelöste Ansparrücklagen - diese werden in der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung für die Zeit vom 1.10.2008 bis 31.12.2008 erwähnt - weder für das Einkommen iS des § 141 Abs 1 SGB III aF noch für den Freibetrag iS des § 141 Abs 2 SGB III aF relevant. Gleichfalls dürfte es sich bei den Einnahmen aus Goldschmiedearbeiten der Ehefrau des Klägers, die in den übersandten Rechnungen und möglicherweise auch in den Einkünften aus Gewerbebetrieb in den Steuerbescheiden enthalten sind, nicht um bei ihm zu berücksichtigendes Nebeneinkommen handeln. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 ausgewiesene Veräußerungsverlust in Höhe von 50 000 Euro nicht mit der selbstständigen Tätigkeit in Zusammenhang steht. 27

1. dd)Kommt das Tatsachengericht nach weiterer Sachaufklärung unter Berücksichtigung der dargelegten Maßstäbe zu dem Ergebnis, dass sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine konkrete zeitliche Zuordnung des durch persönlichen Einsatz erzielten Einkommens zu selbstständigen Tätigkeiten bzw Handlungen in einzelnen Monaten des Alg-Bezugs ergeben, rechtfertigt allein dies eine Durchschnittsberechnung des anrechenbaren Einkommens. Hierbei können die dem Einkommensteuerbescheid zugrunde gelegten und ggf bereinigten Betriebseinnahmen, wie sie sich aus den Unterlagen zur Einkommensteuererklärung ergeben, berücksichtigt werden. Insofern lässt sich den Feststellungen des LSG entnehmen, dass der Kläger die selbstständige Tätigkeit im streitigen Zeitraum durchgehend ausgeübt hat. Dann sind allerdings nach § 141 Abs 1 Satz 2 SGB III aF pauschal 30 % der Betriebseinnahmen als Betriebsausgaben abzusetzen, es sei denn, der Arbeitslose weist höhere Betriebsausgaben nach. Die grundsätzliche Möglichkeit der Durchschnittsberechnung eines Nebeneinkommens aus selbstständiger Tätigkeit hat der Gesetzgeber für die Ermittlung des Freibetrags nach § 141 Abs 2 SGB III aF vorgesehen. Von einer Durchschnittsberechnung bei Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit ist das BSG für die Fallgestaltungen des vormaligen § 115 AFG mit der auf eine Kalenderwoche bezogenen Anrechnung von Nebeneinkommen aus selbstständiger Tätigkeit im Grundsatz ausgegangen, indem es auf das Erfordernis der Errechnung eines wöchentlichen Arbeitseinkommens aus einem monatlichen Arbeitseinkommen verwiesen hat (BSG vom 2.6.2004 - B 7 AL 58/03 R - BSGE 93, 51 RdNr 16 = SozR 4-4100 § 115 Nr 1 RdNr 17). 28
2. ee)Bei seiner Berechnung des Freibetrags hat das LSG zutreffend zugrunde gelegt, dass sich der Kläger auf die Bestandsschutzregelung des § 141 Abs 2 SGB III aF für Nebeneinkommen berufen kann, weil er die selbstständige Tätigkeit und sein daneben bestehendes Beschäftigungsverhältnis bei der C. N. GmbH länger als zwölf Monate ausgeübt hat. Auch der Freibetrag ist nach den vorstehenden Grundsätzen zur Feststellung des anrechenbaren Einkommens aus einer selbstständigen Tätigkeit zu ermitteln. 29 Der Senat folgt dem LSG auch, soweit es davon ausgeht, dass der Freibetrag nach § 141 Abs 1 Satz 1 SGB III aF in Höhe von 165 Euro pro Kalendermonat nicht ergänzend abgesetzt werden kann. Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des § 141 Abs 2 SGB III aF, der diesen Freibetrag als Mindestbetrag der konkret privilegierten Tätigkeit ausdrücklich einbezieht. Zwar kommt ein kumulativer Ansatz von zwei Freibeträgen in Betracht; dies setzt jedoch voraus, dass der Arbeitslose zwei verschiedene Nebentätigkeiten ausübt und die kumulative Berücksichtigung sowohl des Freibetrags aus § 141 Abs 1 SGB III aF als auch desjenigen des § 141 Abs 2 SGB III aF unter Beachtung der verschiedenen Gesetzeszwecke der Regelung gerechtfertigt ist (vgl BSG vom 5.9.2006 - B 7a AL 88/05 R - BSGE 97, 80 =

§ 141Nr 3, Rd

Nr 17-18; Sommer, jurisPR-SozR 23/2006, Anm 1). In der Konstellation des Klägers kann der Freibetrag jedoch nur bewirken, dass dem Arbeitslosen das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit belassen wird, das seinen Lebensstandard schon längere Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit mitbestimmt hatte. 30 Ob der Kläger für den streitigen Zeitraum einen Teilbetrag des ihm vorläufig bewilligten Alg zu erstatten hat, kann der Senat gleichfalls nicht abschließend beurteilen. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE133800213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public