(4)Darf die Beklagte zu 1. im Bereich der Kurzzeitpflege gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen und darf sie einen angeblichen Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen in Bezug auf die Verhinderungspflege vorwerfen, obwohl da kein Verstoß vorliegt? 9 Keine dieser Fragen ist geeignet, zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu führen. 10 Die erste Frage beantwortet sich ohne Weiteres aus der gesetzlichen Regelung des § 36 Abs 1 Satz 3 SGB XI: "Häusliche Pflegehilfe wird durch geeignete Pflegekräfte erbracht, die entweder von der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt sind." Ein Pflegedienst (§ 71 Abs 1 SGB XI) darf daher Leistungen der häuslichen Pflegehilfe, womit die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung gemeint sind (§ 36 Abs 1 Satz 1 SGB XI), nicht durch Personen erbringen, die außerhalb eines Anstellungsverhältnisses tätig sind, und demgemäß Leistungen solcher Personen auch nicht als eigene Leistungen von Angestellten des Pflegedienstes deklarieren und abrechnen. 11 Auf dieser Rechtslage beruht auch die strafrechtliche Verurteilung des Klägers durch das Amtsgericht (AG) Konstanz. Dazu hat das LSG ausgeführt: "In der Hauptverhandlung vom 5.11.2013 vernahm das AG D.P. als Zeugin. Dem schloss sich eine Verständigung nach § 257c Strafprozessordnung (StPO) an, in deren Rahmen der Kläger die angeklagten Taten einräumte. Zuvor hatte er im Strafverfahren vorgetragen, die Angaben der Angehörigen der Familie P. beruhten auf einem Komplott gegen ihn. Diese hätten durch ihre Angaben seine gegen sie bestehenden Forderungen beseitigen wollen. Das AG sah es im Urteil aufgrund des Geständnisses des Klägers, das er nach der Verständigung abgelegt habe und das bereits durch seine Einlassungen zuvor sowie der Aussage der D.P., der Augenscheinnahme und der Verlesung von Schriftstücken und Urkunden untermauert worden sei, als erwiesen an, dass der Kläger gegenüber den Pflegekassen nicht erbrachte Leistungen abgerechnet habe. D.P. sei nicht bei ihm angestellt gewesen. Sie sei nicht in seinen Betrieb eingegliedert gewesen und es habe an Anweisungen, Kontrollen und Aufsicht gefehlt. Er habe dieser frei erfundene Leistungsnachweise zur Unterzeichnung vorgelegt, in denen auch nicht erbrachte Leistungen angegeben worden seien. Mit diesen Leistungsnachweisen habe er dann Pflegesachleistungen mit den Pflegekassen bis zur Höhe des jeweiligen Pflegesatzes der jeweiligen Pflegestufe sowie bei dem Versicherten H.-B. den darüber hinausgehenden Betrag mit dem beigeladenen Landkreis als Sozialhilfeträger abgerechnet. Ihm sei darüber hinaus bekannt gewesen, dass die Pflege nicht nur von D.P., sondern auch von den weiteren Familienangehörigen durchgeführt worden sei. Außerdem habe er wiederholt Verhinderungspflege nach § 39 SGB XI geltend gemacht und dabei wahrheitswidrig behauptet, die private Pflegeperson U.P. sei an der Pflege gehindert gewesen, obwohl sie tatsächlich zu keinem Zeitpunkt verhindert gewesen sei." 12 Die zweite Frage beantwortet sich ohne Weiteres aus dem Versorgungsvertrag vom 23.3.1999, dessen § 5 Abs 4 wie folgt lautet: "Im Rahmen seiner Versorgungspflicht hat der Pflegedienst die individuelle Versorgung der Pflegebedürftigen mit Pflegeleistungen zu jeder Zeit, bei Tag und Nacht einschl. an Sonn- und Feiertagen zu gewährleisten. Dies kann in Kooperation mit anderen Einrichtungen geschehen. Werden Kooperationsvereinbarungen mit anderen Einrichtungen abgeschlossen, bedürfen diese der Schriftform und sind unverzüglich einem Landesverband der Pflegekassen vorzulegen. Kooperationsvereinbarungen sind Bestandteil dieses Vertrages." Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Mitglieder der Familie P., die er für die Pflege außerhalb eines Anstellungsverhältnisses eingesetzt hat, als "Kooperationspartner" bezeichnet, übersieht der Kläger, dass als Kooperationspartner nur "Einrichtungen" in Betracht kommen, die ihrerseits die Anforderungen des § 71 Abs 1 SGB XI erfüllen. 13 Die dritte und die vierte Frage zielt jeweils auf ein - aus Sicht des Klägers rechtlich bedenkliches - Verwaltungshandeln der Beklagten zu 1. ab. Der Rechtswidrigkeit des Abrechnungsverhaltens des Klägers wird dadurch aber nicht der Boden entzogen. Ob die Vorwürfe im Einzelnen zutreffen und berechtigt sind, bedarf keiner Entscheidung. 14
- b)Das Berufungsurteil weicht nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab, sodass auch der Zulassungsgrund der Divergenz nicht besteht (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Diesen Zulassungsgrund macht der Kläger zu Recht nicht geltend. 15
- c)Das Berufungsverfahren weist auch keine die Zulassung der Revision begründenden Verfahrensmängel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG auf. Es bestehen insbesondere keine Hinweise darauf, dass das LSG seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 103 SGG) oder den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG) verletzt hat, als es zu der Auffassung gelangt ist, die fristlose Kündigung des Versorgungsvertrages sei gerechtfertigt, weil dem Kläger in mindestens 81 Fällen ein den Tatbestand des § 263 StGB erfüllendes Abrechnungsverhalten anzulasten sei. 16 Das LSG durfte das Urteil des AG Konstanz vom 5.11.2013 mit den dortigen Feststellungen zur Grundlage seiner Entscheidung machen (BSG Beschluss vom 2.4.2014 - B 6 KA 58/13 B - Juris RdNr 17 mwN; stRspr). Den Einwand des Klägers, er sei zu dem Geständnis seinerzeit "genötigt" worden, hat das LSG zutreffend zurückgewiesen. Außerdem haben nach Feststellung des LSG auch die eigenen Angaben des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit sowie die Angaben der vom SG als Zeuginnen vernommenen Mitglieder der Familie P. (I.P., D.P. und U.P.) den Vorwurf des Abrechnungsbetruges belegt. 17 Soweit der Kläger geltend macht, das LSG habe seinem Urteil Feststellungen zugrunde gelegt, zu denen es unter Verstoß gegen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung nach § 128 Abs 1 Satz 1 SGG gelangt sei, könnte ein solcher Verstoß gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG von vornherein nicht zur Zulassung der Revision führen. 18 Die Frage, ob der Beklagte zu 4. in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 12.12.2014 ordnungsgemäß vertreten war, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre das Urteil vom 12.12.2014 ordnungsgemäß zustande gekommen, weil über die Berufung des Klägers in gleicher Weise hätte entschieden werden müssen, wenn der Beklagte zu 4. nicht vertreten gewesen und deshalb von ihm der Antrag auf Zurückweisung der Berufung nicht gestellt worden wäre. 19 III. Das SG Konstanz hat durch Beschluss vom 2.9.2011 - S 8 P 2078/11 ER - die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.7.2011 angeordnet (§ 86b Abs 1 Nr 2 SGG). Den Antrag der Beklagten zu 1. vom 19.1.2015, diesen Beschluss aufzuheben, hat das LSG durch Beschluss vom 6.2.2015 - L 4 P 269/15 ER - an das BSG zuständigkeitshalber verwiesen (§ 98 Satz 1 SGG iVm § 17a Abs 2 Satz 1 GVG), weil das BSG wegen der anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde nunmehr das "Gericht der Hauptsache" sei, das auf Antrag die nach § 86b Abs 1 Satz 1 SGG getroffenen Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben könne (§ 86b Abs 1 Satz 4 SGG). 20 Der nunmehr zuständige erkennende Senat sieht die Voraussetzungen, die zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage geführt haben, nach Ablehnung des PKH-Antrags als nicht mehr gegeben an, weil mit der Erfolglosigkeit der eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde zu rechnen ist und damit das die Abweisung der Klage bestätigende Urteil des LSG in Kürze rechtskräftig werden dürfte. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE133831214&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public