KSRE133910213 ECLI:DE:BSG:2019:070519UB11AL1118R0 BSG 11. Senat 20190507 B 11 AL 11/18 R Urteil § 30 SGB 1, § 175 Abs 1 SGB 3 vom 24.04.2006, § 175a Abs 1 SGB 3, § 175a Abs 4 SGB 3, § 4 Abs 1 SGB 4, A

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Nr 19 zum Mehraufwands-Wintergeld). Es besteht nämlich für im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer im Ergebnis schon keine Umlagepflicht, weil die für im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer entrichtete Umlage auf Antrag zu erstatten ist (vgl BSG vom 17.3.2016 - B 11 AL 3/

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Nr 22). Zudem hat der Gesetzgeber für die umlagefinanzierten Leistungen im Baugewerbe ausdrücklich erklärt, dass durch die gesetzliche Fortentwicklung weder eine Ausweitung noch eine Einschränkung des Kreises der Förderberechtigten im Vergleich zur bisherigen Winterbauförderung beabsichtigt ist (BT-Drucks 16/429 S 15 zu § 175a Abs 5). 20 Dem steht nicht entgegen, dass für die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer jedenfalls Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu entrichten sind, wie die Revision geltend macht. Denn in der Arbeitslosenversicherung ist es nicht geboten, bei der Bemessung kurzfristiger Lohnersatzleistungen eine versicherungsmathematische Äquivalenz zwischen den entrichteten Beiträgen und der Höhe der Leistung herzustellen (vgl hierzu bereits BSG vom 25.7.1985 - 7 RAr 114/83 - SozR 4100 § 83 Nr 2 S 6 = juris RdNr 19; BSG vom 21.7.2009 - B 7 AL 23/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 3 RdNr 29 - 30, mwN). Soweit die Revision weiter darauf verweist, dass mit der Abschaffung von § 216 SGB III aF ein territorialer Bezug entfallen sei, ist darauf hinzuweisen, dass § 216 SGB III, der auf § 80 Abs 2 AFG zurückgeht (eingefügt durch das Vierte Gesetz zur Änderung des AFG vom 12.12.1977, BGBl I 2557), eine Zahlung von Wintergeld in Gebieten außerhalb des Geltungsbereiches des SGB III ermöglichen sollte, die in der gesetzlichen Grundkonzeption gerade nicht vorgesehen war (vgl dazu BSG vom 30.11.1977 - 12 RAr 16/77 - juris RdNr 9 mit Verweis auf die Gesetzesbegründung, BT-Drucks 8/857 S 8). Insofern stützt die spätere Abschaffung der ausnahmsweisen Förderung von Auslandstätigkeiten nicht die von der Revision vertretene Auffassung. Im Gegenteil beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Abschaffung, Arbeitnehmer für die Dauer der Auslandsbeschäftigung vom Bezug des Wintergeldes auszuschließen (vgl BR-Drucks 155/04 S 78 zu Nr 2, § 216 SGB III). 21 Aus der von der Revision angeführten Regelung über die Ausstrahlung (§ 4 SGB IV) ergibt sich nichts anderes. Unabhängig von der Frage, ob § 4 SGB IV wegen seiner Auffangfunktion im vorliegenden Fall durch Gemeinschaftsrecht verdrängt (vgl dazu Dietrich in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 4 SGB IV RdNr 13) bzw modifiziert wird (vgl Udsching in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 4 RdNr 6, Stand April 2014), bezieht sich § 4 Abs 1 SGB IV nur auf das Bestehen von Versicherungspflicht oder -berechtigung. Leistungsansprüche kommen allenfalls in Betracht, wenn das nationale Recht keine Ausnahme vorsieht (vgl Dietrich in Schlegel/ Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 4 SGB IV RdNr 48), was aber vorliegend der Fall ist (vgl dazu BSG vom 17.3.2016 - B 11 AL 3/

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Nr 23 für Mehraufwands-Wintergeld als ergänzende Leistungen nach § 175a SGB III). 22 5.

1. a)Der Beschränkung der Leistungsgewährung auf Inlandsbeschäftigung steht nationales Verfassungsrecht nicht entgegen. Diese ist insbesondere im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG nicht zu beanstanden und findet ihre Rechtfertigung in der Verfolgung eines legitimen, sich auf den inländischen Arbeitsmarkt beziehenden Zwecks, nämlich dem Abbau der Winterarbeitslosigkeit und der Verstetigung der von saisonaler Arbeitslosigkeit betroffenen Beschäftigungsverhältnisse. 23
2. b)Auch das Europäische Gemeinschaftsrecht erfordert keine andere Auslegung. Zwar dürfte das Saison-Kug, anders als das LSG meint, vom sachlichen Anwendungsbereich der sekundärrechtlichen VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die zum 1.5.2010 in Kraft getreten ist (vgl Art 97 VO <EG> 987/2009), erfasst sein. Unter den von Art 3 Abs 1 lit h VO (EG) 883/2004 genannten Leistungen bei Arbeitslosigkeit werden Leistungen verstanden, die den aufgrund der Arbeitslosigkeit verlorenen Arbeitslohn ersetzen sollen und deshalb für den Unterhalt des arbeitslosen Arbeitnehmers bestimmt sind (vgl nur Brall in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl 2018, Art 3 VO <EG> 883/2004 RdNr 51, mwN). Darunter fällt das Saison-Kug, das ebenfalls Entgeltersatzfunktion hat (vgl Brall in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl 2018, Art 3 VO <EG> 883/2004 RdNr 56). Zudem wird Kurzarbeit in Art 65 Abs 1 Satz 1 VO (EG) 883/2004 aufgeführt, der sich im 6. Kapitel des 3. Titels (Leistungen bei Arbeitslosigkeit) befindet. 24 Doch unabhängig davon, ob die hier betroffenen Arbeitnehmer überhaupt vom persönlichen Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 883/2004 umfasst waren, wozu ausreichende Feststellungen des LSG fehlen, folgt aus der VO (EG) Nr 883/2004 jedenfalls kein Anspruch auf Saison-Kug für Auslandssachverhalte. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem allgemeinen, für alle von der VO erfassten Sozialleistungen geltenden Gleichbehandlungsgebot nach Art 4 VO (EG) 883/2004, das den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten die gleichen Rechte und Pflichten einräumt wie Inländern und gebietet, den EU-Ausländer gegenüber einem Inländer nicht anders zu behandeln. Mit der Beschränkung der Gewährung von Saison-Kug auf inländischen Arbeitsausfall liegt jedoch kein Fall vor, der den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgebotes eröffnete, was etwa der Fall wäre, wenn Aufenthalt, Wohnsitz oder Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat zu Nachteilen führen würde (Hauschild in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl 2018, Art 4 VO <EG> 883/2004 RdNr 27). Vielmehr sind EU-Ausländer ebenso wie Inländer dem Ausschluss der Gewährung von Saison-Kug im Ausland unterworfen. 25 Der vom nationalen Recht geforderte Inlandsbezug des Arbeitsausfalls wird auch nicht von der Tatbestandsgleichstellung des Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 als Sonderfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots (vgl Eichenhofer in ZESAR 2018, 3, 5) erfasst, mit der Folge, dass der vorliegende Auslandssachverhalt einem (anspruchsbegründenden) Inlandssachverhalt gleichgestellt wäre. Art 5 zielt nicht auf eine Harmonisierung ab, sondern verpflichtet den jeweils zuständigen Mitgliedstaat zur Berücksichtigung entsprechender Sachverhalte, die sich im mitgliedstaatlichen Ausland ereignet haben. Der sachliche Anwendungsbereich des aufgrund kollisionsrechtlicher Bestimmungen anwendbaren inländischen Sozialrechts wird auf Auslandssachverhalte erweitert, indem das materielle Recht eines Staates auf Auslandssachverhalte erstreckt wird (vgl Eichenhofer, ZESAR 2018, 3, 7). Ausgangspunkt ist demnach das nationale Recht, das hinsichtlich einzelner Tatbestandsmerkmale offen für die Berücksichtigung ausländischer Sachverhalte sein muss (vgl Fuchs/Kahil-Wolff in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl 2017, Art 4 VO <EG> 883/2004 RdNr 1, 5, 6, mwN). Die Anwendung der Tatbestandsgleichstellung kommt nicht in Betracht, wenn die Auslegung des nationalen Rechts ergibt, dass ein rein nationales Merkmal vorliegt und in der Festlegung dieses Merkmals keine unzulässige Diskriminierung iS des Art 4 VO (EG) 883/2004 liegt (vgl Fuchs/Kahil-Wolff in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl 2017, Art 4 VO <EG> 883/2004 RdNr 4; Dern in Schreiber/Wunder/Dern, VO <EG> 883/2004, 2012, Art 4 RdNr 4, 8). So liegt es im vorliegenden Fall einer auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezogenen Beschäftigungsförderung für die aufgrund der inländischen Witterungsverhältnisse von saisonaler Arbeitslosigkeit betroffenen (Bau-)Betriebe. 26 Das primärrechtliche Gebot der Gleichbehandlung bei Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 Abs 2 AEUV ist ebenfalls nicht verletzt. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG, wonach die betroffenen Arbeitnehmer der Klägerin für beschränkte Zeiträume auf fremden Baustellen zur Ausführung bestimmter von der Klägerin zu erbringenden Bauarbeiten eingesetzt worden sind, ist nämlich von einer Entsendung (vgl Art 12 Abs 1 VO <EG> 883/2004) auszugehen. Arbeitnehmer, die von ihrem Arbeitgeber zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt worden sind, unterfallen indes nicht dem Anwendungsbereich von Art 45 ff AEUV (vgl EuGH vom 25.10.2001 - C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98, C-68/98 bis C-71/98 - <Finalarte>, Slg 2001, I-7831, 7897 = juris RdNr 22), sondern werden von ihrem Arbeitgeber im Rahmen der diesem eröffneten Dienstleistungsfreiheit (Art 56 ff AEUV) eingesetzt (vgl Müller-Graff in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl 2018, Art 56 AEUV RdNr 26; vgl auch EuGH vom 19.6.2014 - C-53/13 und C-80/13 - <Strojirny Prostejov und ACO Industries Tabor> - juris RdNr 30 mwN). 27 Doch wird auch die Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV), deren Anwendungsbereich im Fall der grenzüberschreitenden Ausführung von Bauarbeiten grundsätzlich für die Klägerin eröffnet ist (vgl EuGH vom 27.3.1990 - C-113/89 - <Rush Portuguesa>, Slg 1990, I-1417, 1445; EuGH vom 28.3.1996 - C-272/94 - <Guiot>, Slg 1996, I-1905, 1921, 1922), durch die Beschränkung der Gewährung von Saison-Kug auf Inlandsbaustellen nicht verletzt. Unter einer verbotenen Beschränkung sind die von einem Mitgliedstaat getroffenen Maßnahmen zu verstehen, die, obwohl sie unterschiedslos anwendbar sind, den Marktzugang von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (vgl EuGH vom 14.2.2019 - C-630/17 - juris RdNr 57 mwN; der Zugang zum kroatischen Markt für Finanzdienstleistungen von Kreditgebern mit Sitz außerhalb Kroatiens war von der Erteilung einer Zulassung durch die kroatische Nationalbank abhängig). Eine solche Zugangsbeeinträchtigung liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin als inländische Marktteilnehmerin von einer nationalen Norm betroffen wird, deren Anwendungsbereich zwar auf das Inland beschränkt ist, ansonsten aber keinerlei Differenzierung bezogen auf die Marktteilnehmer und deren wirtschaftliche Betätigung vorsieht (vgl Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art 45 AEUV RdNr 220 f, Stand September 2010). 28 Einer Vorlage an den EuGH bedarf es mangels ungeklärter Rechtsfragen zum Gewährleistungsgehalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit nicht (vgl zu den Voraussetzungen der Vorlagepflicht eines nationalen letztinstanzlichen Gerichts nur BVerfG vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - juris RdNr 37). 29 6. Rechtsgrundlage für die Ansprüche der Arbeitnehmer auf Wintergeld als Zuschuss-Wintergeld und Mehraufwands-Wintergeld ist § 175a Abs 2, 3 SGB III aF (§ 102 Abs 2, 3 SGB III) sowie § 175a Abs 4 SGB III aF (§ 102 Abs 4 SGB III) für den Anspruch der Klägerin als Arbeitgeberin auf Erstattung der von ihr zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung. 30 Einem Anspruch steht auch hier - im Einklang mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht - entgegen, dass die Arbeiten nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im Ausland ausgeführt wurden (vgl BSG vom 17.3.2016 - B 11 AL 3/

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PR-SozR 21/2016 Anm 2). Die zum 1.5.2010 in Kraft getretene VO (EG) 883/2004 führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung hinsichtlich der an Arbeitnehmer zu gewährenden ergänzenden Leistungen, denn diese erfasst nur Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Für das Mehraufwands-Wintergeld gilt, dass die Anspruchsberechtigten weder arbeitslos noch konkret von Arbeitslosigkeit bedroht sind, sondern vielmehr ggf Leistungen zur Förderung des Verbleibs in Beschäftigung erhalten (vgl BSG vom 17.3.2016 - B 11 AL 3/

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Nr 31). Für das Zuschuss-Wintergeld, das ebenfalls zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit dienen soll und an den Einsatz von Arbeitszeitguthaben anknüpft, gilt nichts anderes. 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. § 197a Abs 1 Satz 1 SGG findet keine Anwendung (vgl BSG vom 17.3.2016 - B 11 AL 3/

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Nr 35 - 36, mwN). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE133910213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public