Nr 2) folgenden Rechtssatz: "Haben die Parteien bei einer Nettopreisabrede (wie im Rahmen des hier maßgeblichen § 5 Abs. 3 AMPV) die Geltung des 'jeweils geltenden Mehrwertsteuersatzes' vereinbart, dann besteht nach dieser Entscheidung ein Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Umsatzsteuer, sofern die Steuerverwaltung die Umsatzsteuerpflicht abgerechneter und bezahlter Leistungen nach der Umsatzsteueranmeldung im weiteren zeitlichen Verlauf anlässlich einer BFH-Rechtsprechung anders als zuvor beurteilt und in der hierzu ergehenden amtlichen Verlautbarung eine Änderung des maßgeblichen Umsatzsteueranwendungserlasses verfügt, sodass der Unternehmer einen Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt risikolos geltend machen kann." 7 Dem stellt die Klägerin zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung folgenden Rechtssatz des LSG gegenüber: "
Nr 16): Der Rückzahlungsanspruch besteht, "soweit die Steuerverwaltung ihre Auffassung über die von ihr bejahte USt-Pflicht für von der AMPV erfasste Leistungen ändert und die USt-Pflicht mit Rückwirkung verneint". Der Senat hat dies dahingehend konkretisiert (aaO RdNr 25), dass der Rückforderungsanspruch dann besteht, "wenn die Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung zur zunächst bejahten USt-Pflicht von erbrachten Leistungen der Beklagten <dh des Krankenhausträgers> mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint und die Beklagte ohne Prozess ihren Erstattungsanspruch (§ 37 Abs 2 AO) gegen das FA wegen bereits gezahlter USt einfach und risikolos durchsetzen kann" [Einfügung <> und Kursivschrift nicht im Original]. Das LSG weicht hiervon nicht ab. Es stellt keine zusätzlichen Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung und einen sich daraus ergebenden Rückzahlungsanspruch auf, sondern verneint lediglich im vorliegenden Fall aufgrund der konkreten Umstände des Sachverhalts die vom BSG aufgestellte Voraussetzung, dass der Krankenhausträger den Erstattungsanspruch gegenüber der Steuerverwaltung "risikolos" durchsetzen können muss. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat nach der zutreffenden Auffassung des LSG - anders als in dem der BSG-Entscheidung zugrunde liegenden Fall - weder eine rückwirkende Anwendung einer neuen Erlasslage auf "alle offenen Fälle" verfügt, also nicht eine zunächst bejahte USt-Pflicht für von Krankenhausapotheken abgegebene Fertigarzneimittel mit Wirkung für die Vergangenheit klar verneint, noch überhaupt eine auch nur zukunftsgerichtete neue Erlasslage im Sinne einer Neubewertung der USt-Pflicht und ihrer Höhe geschaffen. Im Übrigen stellte eine fehlerhafte Bewertung der Erlasslage durch das LSG nur einen revisionszulassungsrechtlich irrelevanten Rechtsanwendungsfehler dar. 9 Die Divergenzrüge ist auch deswegen unbegründet, weil die Entscheidung des LSG auf dieser behaupteten Divergenz nicht beruhen kann. Eine die Revisionszulassung begründende Divergenz liegt dann nicht vor, wenn die Entscheidung des LSG mit einer anderen als der vom LSG angeführten rechtlichen Begründung durch Rechtssätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt werden kann, die Divergenzfrage mithin für das BSG in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich wird (zum Beruhen vgl nur Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2. Aufl 2010, RdNr 395 mwN). 10 Der sich aus der AMPV ergebende vertragliche Rückzahlungsanspruch setzt eine durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließende qualifizierte Regelungslücke voraus (BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 16 ff). Daran fehlt es hier. Der Senat hat zu § 5 Abs 3 AMPV bereits entschieden, dass die Regelung nur im Hinblick auf die Herstellungspauschale eine qualifizierte Regelungslücke enthält (aaO RdNr 19 ff). Geht es dagegen nur um die Höhe des Steuersatzes, weicht das LSG bei einer fehlenden qualifizierten Regelungslücke in der AMPV schon deswegen nicht von Rechtssätzen im Urteil des Senats vom 9.4.2019 ab, weil der Senat dort für den Fall der fehlenden Regelungslücke ausgeführt hat (aaO RdNr 21): "§ 5 Abs 3 AMPV mit Fußnote 3 regelt Preisbestandteile bei künftigen Änderungen der USt-Pflicht auf die betroffenen Arzneimittelzubereitungen: Die gemäß § 5 Abs 2 AMPV ermittelten Beträge erhöhen sich um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz. Besteht keine USt-Pflicht, ist die USt grundsätzlich, abgesehen von der Herstellungspauschale, fiktiv aufzuschlagen. Für die Frage, welcher USt-Satz jeweils gilt, darf der Unternehmer - hier die Beklagte - bei einer Nettopreisvereinbarung wie der AMPV die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung zugrunde legen, soweit der Vertrag nicht etwas Abweichendes regelt." 11 b) Die Klägerin entnimmt der Entscheidung des Senats vom 9.4.2019 (B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 2) weiterhin folgenden Rechtssatz: "Eine Krankenkasse kann nach ergänzender Vertragsauslegung vom Krankenhaus Erstattung geleisteter Umsatzsteuer auf die Herstellungskosten von ambulant an Versicherte abgegebenen Arzneimittelzubereitungen verlangen, wenn diese nach späterer Ansicht der Steuerverwaltung umsatzsteuerfrei sind und das Krankenhaus die Umsatzsteuer risikolos von der Steuerverwaltung zurückverlangen kann." 12 Dem stellt sie folgenden Rechtssatz des LSG gegenüber: "Eine Krankenkasse kann nach ergänzender Vertragsauslegung vom Krankenhaus (teilweise) Erstattung abgerechneter und bezahlter Umsatzsteuer auf die Vergütung für ambulant an Versicherte abgegebene Arzneimittelzubereitungen (nur) verlangen, wenn diese nach späterem Verständnis des Sozialgerichts dem ermäßigten Umsatzsteuersatz unterliegen und das Krankenhaus die Umsatzsteuer risikolos von der Steuerverwaltung zurückverlangen kann." 13 Das LSG hat diesen Rechtssatz bereits nicht aufgestellt. Es hat vielmehr - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats - ausdrücklich hervorgehoben, dass das Entscheidungsrecht über die Besteuerung ausschließlich bei der Steuerverwaltung liege (vgl dazu auch 2.c). Es hat nachfolgend ausgeführt, dass die Frage, ob auf die ambulante Abgabe von Fertigarzneimitteln im Krankenhaus der Regelsteuersatz von 19 Prozent oder der ermäßigte Steuersatz von 7 Prozent anzuwenden sei, noch nicht geklärt sei. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung habe sich dazu noch nicht geäußert und offizielle Verlautbarungen der Finanzverwaltungen fehlten bislang. Die von der Klägerin isoliert herausgegriffenen Ausführungen des LSG zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) und den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen hinsichtlich der Anwendung des ermäßigten USt-Satzes auf Fertigarzneimittel begründen allein dieses Ergebnis und lassen nicht den Schluss zu, das LSG lege seine eigene Beurteilungsperspektive anstelle der der Steuerverwaltung zugrunde. 14 Im Übrigen wäre eine diesbezügliche Divergenz auch nicht entscheidungserheblich, weil das LSG seine Entscheidung tragend darauf gestützt hat, dass die Finanzverwaltung "jedenfalls" keine Rückwirkung der seit 2015 geltenden Erlasslage angeordnet habe und hinsichtlich dieses (allein) tragenden Begründungsstrangs kein Revisionszulassungsgrund vorliegt (vgl 1.a). Die Entscheidungserheblichkeit entfällt zudem bereits deswegen, weil schon die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorliegen, die allein einen Rückforderungsanspruch begründen könnte. Hier geht es nicht um Herstellungspauschalen (vgl 1.a). 15 c) Weiterhin entnimmt die Klägerin der Entscheidung des BSG vom 9.4.2019 (B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 2) folgenden Rechtssatz: "Es besteht spätestens ab Veröffentlichung eines Urteils des BFH, welches eine Verwaltungsvorschrift des BMF als nicht mit geltendem Recht in Einklang erachtet, die naheliegende Möglichkeit, dass die Finanzverwaltung ihre derzeitige Auffassung hinsichtlich der Besteuerung ändern wird, was eine Nebenpflicht des Steuerschuldners (Krankenhauses) zu Gunsten der Klägerin (Krankenkasse) bedingt, eine endgültige Festsetzung der Umsatzsteuer durch Sicherungsmaßnahmen zu verhindern." 16 Dem stellt sie folgenden Rechtssatz des LSG gegenüber: "Eine Nebenpflicht des beklagten Krankenhauses im Verhältnis zur vertraglich gebundenen Krankenkasse, die endgültige Festsetzung der Umsatzsteuer zu verhindern, besteht erst ab Verlautbarung einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Umsätze." 17 aa) Der Senat lässt offen, ob die Beschwerde hinsichtlich dieser Divergenzrüge den Begründungsanforderungen entspricht. Sie ist jedenfalls unbegründet, weil die Entscheidung des LSG auf dieser behaupteten Divergenz nicht beruhen kann (zum Beruhen vgl nur Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2. Aufl 2010, RdNr 395 mwN; siehe ferner dazu 1.a). 18 Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats hat der Beklagte eine Nebenpflicht zu Gunsten der Klägerin, eine endgültige Festsetzung der USt durch Sicherungsmaßnahmen zu verhindern, nicht verletzt. Denn es existiert nicht einmal ein Urteil eines Finanzgerichts, das die USt-Pflicht bezogen auf den hier in Rede stehenden Sachverhalt der Abgabe von Fertigarzneimitteln durch Krankenhausapotheken verneint oder den ermäßigten USt-Satz für maßgeblich angesehen hat. Eine die bisherige Praxis der Steuerverwaltung als rechtswidrig beurteilende FG-Rechtsprechung ist aber nach der Rechtsprechung des Senats Mindestvoraussetzung für die Pflicht eines Krankenhauses, USt-Erstattungsansprüche gegen die Steuerverwaltung offenzuhalten (vgl BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 33, worauf die Klägerin mit dem von ihr formulierten Rechtssatz des BSG Bezug nimmt). Dies folgt schon daraus, dass tragende Rechtssätze des Senats in seinem Urteil vom 9.4.2019 sind: Eine finanzgerichtliche Prozessführungslast des Krankenhausträgers besteht nicht (aaO RdNr 21); ihm ist aber angesichts der grundsätzlichen Kostenfreiheit des Verfahrens nach der Abgabenordnung (AO) einschließlich der außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren zumutbar, einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch abzusichern, wenn bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung besteht (aaO RdNr 33; vgl auch unten 2.c). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Krankenhausträger unter Hinweis auf eine abweichende finanzgerichtliche Entscheidung erwarten darf, dass die Steuerverwaltung ihrerseits das Verwaltungs- oder zumindest das Einspruchsverfahren deswegen vorläufig nicht abschließen wird. Denn der Krankenhausträger hat nicht die Nebenpflicht, gegen die Zurückweisung des Einspruchs gerichtlich vorzugehen. Hiermit muss er aber rechnen, wenn er zu seinen Gunsten keine von der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung abweichende finanzgerichtliche Entscheidung anführen kann. Der Krankenhausträger muss jedoch erst gar nicht die Rechtsauffassung der Steuerverwaltung angreifen, wenn er dann konsequent und vorhersehbar den Rechtsweg beschreiten müsste. Für diesen Fall kann ihm keine Verletzung einer Nebenpflicht vorgeworfen werden, wenn er sich mit dem ihm von der AO zur Verfügung stehenden Möglichkeiten bereits nicht gegen die finanzgerichtlich unangegriffene Rechtsauffassung der Steuerverwaltung wendet. 19 Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, unterliegen die von Krankenhausapotheken abgegebenen Fertigarzneimittel an ambulante Patienten nach der seit 2010 unverändert geltenden Erlasslage der USt-Pflicht (vgl insbesondere den Erlass des BMF vom 28.9.2016 - Az III C 3 - S 7170/11/10004 - Bundessteuerblatt <BStBl> I 2016, 1043). Dies stellt die Klägerin auch nicht in Abrede. Finanzgerichtliche Rechtsprechung, die bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung begründet, existiert insofern nicht. Mit dem Urteil vom 24.9.2014 (V R 19/11 - BStBl II 2016, 781, juris RdNr 19 ff) hat der BFH lediglich entschieden, dass die Verabreichung von für den Patienten individuell hergestellten Arzneimitteln zur Durchführung einer ambulanten Heilbehandlung im Krankenhaus als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz nach § 4 Nr 14 Buchst b UStG USt-frei ist. Er folgte dabei der Rechtsprechung des EuGH. Dieser hatte entschieden, dass die Lieferung von zytostatischen Medikamenten, die von innerhalb eines Krankenhauses selbstständig tätigen Ärzten im Rahmen einer ambulanten Krebsbehandlung verschrieben worden sind, grundsätzlich nicht von der Mehrwertsteuer befreit werden könne, es sei denn, diese Lieferung sei in tatsächlicher und in wirtschaftlicher Hinsicht von der Hauptleistung der ärztlichen Heilbehandlung untrennbar. Maßgeblich sei insofern, ob die Abgabe der Zytostatika im Zeitpunkt der Erbringung der ärztlichen Leistung im Rahmen der ambulanten Krebsbehandlung unerlässlich ist, sodass die ärztliche Leistung ohne diese Medikamentenabgabe sinnlos wäre (sog therapeutisches Kontinuum, EuGH vom 13.3.2014 - C-366/12 - juris). Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsprechung des BFH auch für Fertigarzneimittel Geltung beansprucht, lassen sich der Entscheidung nicht entnehmen (vgl auch Döring/Garz, UVR 2021, 220, 222; Lisson, KH 2021, 239, 240). Allein der Umstand, dass sich die Frage einer Übertragbarkeit der in der BFH-Entscheidung entwickelten allgemeinen Grundsätze auf unmittelbar im Krankenhaus verabreichte Fertigarzneimittel stellt und in der Rechtsprechung weder geklärt war noch ist, reicht für die Annahme der naheliegenden Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung in dem vom Senat geforderten Sinne nicht aus. 20 Soweit die Klägerin auf ein Urteil des BFH vom 31.7.2013 (I R 82/12 - BFHE 243, 180 = BStBl II 2015, 123) zu § 67 AO im Rahmen der Befreiung von der Körperschaftsteuer verweist, um darzulegen, dass es bereits eine höchstrichterliche Entscheidung zur Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf von Krankenhausapotheken abgegebene Arzneimittel gebe, fehlt es auch insoweit an einer Entscheidungserheblichkeit der von der Klägerin behaupteten Divergenz. Hier geht es zwar mangels einer qualifizierten Regelungslücke nicht um einen auf einer ergänzenden Vertragsauslegung beruhenden vertraglichen Rückzahlungsanspruch (vgl 1.a). Zugunsten der Klägerin kommt aber in Betracht, dass auch bei einer bloßen Änderung in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zum USt-Satz die Grundsätze über die Nebenpflicht des Krankenhausträgers gelten könnten, wonach im Rahmen des Zumutbaren USt-Belastungen von den KKn abzuwenden sind. Aber auch danach fehlt es hier an der Entscheidungserheblichkeit. Es gibt - soweit ersichtlich - weder ein Urteil eines Finanzgerichts noch des BFH, das konkret über die Frage entschieden hat, ob Arzneimittellieferungen einer Krankenhausapotheke, die Bestandteil des Zweckbetriebs eines Krankenhausträgers mit Gemeinnützigkeitsstatus ist, nach § 12 Abs 2 Nr 8 Buchst a Satz 3 UStG dem ermäßigten Steuersatz unterworfen sind, wenn die Lieferungen von Fertigarzneimitteln dazu bestimmt sind, bei ambulanten Behandlungen im Krankenhaus verabreicht zu werden und damit die ansonsten steuerbegünstigten Zwecke des Krankenhauses unmittelbar zu unterstützen. Folgte man der Auffassung der Klägerin, müssten die Sozialgerichte anstelle der Finanzgerichte über diese noch nicht entschiedene Frage des USt-Rechts inzident im Rahmen der Prüfung einer vertraglichen Nebenpflichtverletzung entscheiden. Dies widerspräche aber der Alleinzuständigkeit der Finanzgerichte (vgl BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 21; vgl auch unten 2.c). Hiernach wäre die Divergenzfrage für das BSG in einem späteren Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. 21 bb) Im Übrigen lässt sich der von der Klägerin formulierte Rechtssatz des LSG seiner angegriffenen Entscheidung auch nicht entnehmen. Ein abstrakter Rechtssatz liegt nur vor bei fallübergreifender, nicht lediglich auf einer Würdigung des Einzelfalls bezogener, rechtlicher Aussage (vgl BSG vom 14.12.2016 - B 14 AS 251/16 B - juris RdNr 5; BSG vom 1.12.2017 - B 11 AL 66/17 B - juris RdNr 5, jeweils mwN). Zwar lässt es die Rechtsprechung des BSG mit Blick auf das Gebot, effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) durch das gesetzlich vorgesehene Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren, genügen, wenn das LSG einen der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat. In einem solchen Fall muss sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils jedoch unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lassen, den das LSG als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl BSG vom 4.8.2016 - B 1 KR 29/16 B - juris RdNr 17; Hauck in Zeihe/Hauck, SGG, Stand Mai 2021, § 160a RdNr 21 mwN). Daran fehlt es vorliegend. 22 Allein aus der Aussage des LSG, dass dem "Beklagten bei der oben dargelegten Erlasslage keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann", lässt sich nicht unzweifelhaft der von der Klägerin aufgestellte abstrakte Rechtssatz ableiten, eine Nebenpflicht zur Verhinderung der endgültigen Festsetzung der USt bestehe erst ab Verlautbarung einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Umsätze. Dies gilt umso mehr, als das LSG im Zusammenhang mit der Erlasslage auch dargestellt hat, dass sich auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu dem für die Abgabe von Fertigarzneimitteln maßgeblichen USt-Satz noch nicht geäußert habe. 23 2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist (stRspr; vgl zB BSG vom 19.3.2020 - B 1 KR 89/18 B -
Nr 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 24 a) Die Klägerin formuliert hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf Rückzahlung geleisteter USt aus ergänzender Vertragsauslegung der AMPV folgende Rechtsfragen: "Liegt eine durch die Vertragsparteien nicht vorhergesehene, die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung begründende, Änderung der Rechtsansicht der Steuerverwaltung auch dann vor, wenn die maßgebliche Entscheidung des BFH nur zu einer bestimmten Arzneimittelgruppe ergangen ist, die Urteilsbegründung sowie der diese Entscheidung umsetzende Anwendungserlass der Steuerverwaltung jedoch keine Beschränkung auf diese Arzneimittelgruppe erkennen lassen? Aus welcher Perspektive und anhand welcher Kriterien kann eine Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung sicher festgestellt werden?" "Kann eine Krankenkasse aufgrund ergänzender Vertragsauslegung eines Vertrags nach § 129a SGB V, der hierzu keine (ausdrückliche) Regelung enthält, von einem Krankenhaus Erstattung geleisteter Umsatzsteuer in Höhe der Differenz zwischen dem Regel- und dem ermäßigten Umsatzsteuersatz auf die Vergütung von ambulant an Versicherte abgegebenen Fertigarzneimitteln verlangen, wenn diese nach dem eindeutigen Wortlaut der amtlich verlautbarten Auffassung der Steuerverwaltung ermäßigt zu besteuern sind und das Krankenhaus die Umsätze von der Steuerverwaltung daher risikolos zurückverlangen kann, die jedoch - aufgrund fehlerhaften Verständnisses des maßgeblichen BMF-Schreibens im Hinblick auf seinen zeitlichen wie sachlichen Anwendungsbereich - nicht der allgemeinen Meinung entspricht." 25 Insofern erscheint bereits zweifelhaft, ob es sich hierbei überhaupt um abstrakte Rechtsfragen handelt oder sich die Klägerin nicht vielmehr im Kern allein gegen die Subsumtion des LSG in dem konkreten Einzelfall wendet. Nur ungeklärte Rechtsfragen, nicht aber der Wunsch nach einer höchstrichterlichen Überprüfung des in einem Einzelfall von der Vorinstanz gefundenen Subsumtionsergebnisses vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache zu begründen (vgl zB BSG vom 30.10.2019 - B 6 KA 22/19 B - juris RdNr 10). Dies kann im Ergebnis aber dahinstehen, denn die Rechtsfragen sind jedenfalls nicht klärungsbedürftig. 26 Klärungsbedürftig sind solche Fragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten werden oder die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (BVerfG vom 4.11.2008 - 1 BvR 2587/06 - juris RdNr 19). Als bereits höchstrichterlich geklärt anzusehen ist eine Rechtsfrage auch dann, wenn das Revisionsgericht bzw das BVerfG diese zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der Frage geben (vgl BSG vom 16.4.2018 - B 8 SO 2/18 B - juris RdNr 9 mwN). So liegt es hier: In der Entscheidung vom 9.4.2019 (B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 25
Nr 15; BSG vom 29.6.2017 - B 3 KR 31/15 R - BSGE 123, 254 =
Nr 37), und wonach (bei einer Bruttopreisvereinbarung) selbst ein Irrtum über die Höhe der USt weder den Leistungserbringer zu Nachforderungen noch die KK zu einer Kürzung der Vergütung berechtigt (vgl BSG vom 17.7.2008, aaO, RdNr 19). Inwiefern vor diesem Hintergrund allein eine (vermeintliche) Überkompensation des entfallenden Vorsteuerabzuges durch den fiktiven Aufschlag der USt auf den Verkaufs- anstatt auf den Einkaufspreis bereits zu einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot und damit zur Nichtigkeit der Klausel führen sollte, legt die Klägerin nicht dar. 30 Im Ergebnis kommt es darauf jedoch nicht an. Denn die Rechtsfrage ist im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht klärungsfähig. 31 Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage ist nicht klärungsfähig, wenn sie im konkreten Rechtsstreit nicht notwendigerweise beantwortet werden muss, weil die Entscheidung der Vorinstanz mit anderer rechtlicher Begründung bestätigt werden kann. Wie das Vorliegen grundsätzlicher Bedeutung insgesamt, ist dies auf der Tatsachengrundlage der Vorinstanz zu beurteilen (vgl BSG vom 12.8.2020 - B 1 KR 46/19 B - juris RdNr 10 mwN). Kann nicht ausgeschlossen werden, dass der geltend gemachte Anspruch unabhängig vom Ergebnis der angestrebten rechtlichen Klärung womöglich am Fehlen einer weiteren Anspruchsvoraussetzung scheitern müsste, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit und damit der Klärungsfähigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage (vgl BSG vom 30.8.2004 - B 2 U 401/03 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 5 RdNr 3). So liegt es hier. 32 Ungeachtet des Umstandes, dass vorliegend keine individuellen Arzneimittelzubereitungen, sondern Fertigarzneimittel im Streit stehen, steht nicht fest, dass die Abgabe der Arzneimittel durch den Beklagten an Versicherte der Klägerin nicht USt-pflichtig war. Vielmehr hat das LSG festgestellt, dass die Beklagte die USt in den streitigen Abrechnungsfällen iH von 19 Prozent an das Finanzamt abgeführt hat, und dass das Finanzamt ihr gegenüber auch entsprechende USt-Bescheide erlassen hat. Die Wirksamkeit der sogenannten Fußnotenklausel könnte daher allenfalls - wie die Klägerin selbst erkennt - im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 280 Abs 1 BGB relevant werden, bei der Frage, ob der Klägerin durch die unterlassene Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft der USt-Bescheide ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass der Beklagte schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat. Dies hat das LSG auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und der von ihm dargestellten finanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Erlasslage zutreffend verneint (vgl 1.c aa). 33
Nr 12 ff; BSG vom 3.3.2009 - B 1 KR 7/08 R - juris RdNr 16 ff; BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 21; vgl auch BGH vom 17.7.2001 - X ZR 13/99 - NJW-RR 2002, 591, 592). Das entspricht dem Zweck einer Nettopreisvereinbarung, die Vertragsbeteiligten von dem Risiko einer zu ihren Lasten unzutreffenden Steuerfestsetzung zu entlasten (vgl BSG vom 17.7.2008 - B 3 KR 18/07 R - BSGE 101, 137 =
Nr 12; BSG vom 3.3.2009 - B 1 KR 7/08 R - juris RdNr 16). 36 Die vertraglich geschuldete Nebenpflicht des Unternehmers gegenüber seinem Vertragspartner besteht dementsprechend (allein) darin, verfahrensrechtliche Schritte gegenüber dem Finanzamt einzuleiten, die über die aus dem Vertrag geschuldete Mühewaltung hinaus keine weiteren Kostenrisiken mit sich bringen, wenn bei verständiger Würdigung die naheliegende Möglichkeit einer Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung besteht. Bei Verletzung der Nebenpflicht haftet das Krankenhaus der KK im Umfang des zunichte gemachten Rückzahlungsanspruchs für die gezahlten USt-Anteile, die endgültig festgesetzt sind (BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 34). 37 In der Entscheidung vom 9.4.2019 hat der Senat den Schadensersatzanspruch aufgrund einer solchen Pflichtverletzung des Krankenhauses gegenüber der KK ohne eigene steuerrechtliche Prüfung allein mit Blick auf die Entscheidung des BFH vom 24.9.2014 (V R 19/11 - BStBl II 2016, 781) und die in der Folge geänderte Erlasslage bejaht und entschieden, dass der Schadensersatzanspruch mit der Bekanntgabe der rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Steuerverwaltung am 20.10.2016 entstanden war (BSG vom 9.4.2019 - B 1 KR 5/19 R - BSGE 128, 65 =
Nr 34). Danach kann kein Zweifel bestehen, dass auch für die Frage nach dem Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens in dem vorliegenden Zusammenhang auf dem Boden der Differenzhypothese (anders als etwa in einem Haftpflichtprozess gegen einen außerhalb des Verhältnisses zwischen Unternehmer und Abnehmer stehenden Steuerberater, vgl BGH vom 6.7.2006 - IX ZR 88/02 - VersR 2007, 116, 117 RdNr 14) allein die Auffassung der Finanzgerichte und der Steuerverwaltung maßgeblich ist und die Schadensbetrachtung nicht unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Sozialgerichte normativ zu korrigieren ist. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zum normativen Schadensbegriff. Danach ist die grundsätzlich maßgebliche Differenzberechnung dann normativ wertend zu korrigieren, wenn die Differenzbilanz die Schadensentwicklung für den Normzweck der Haftung nicht hinreichend erfasst (vgl zB BGH vom 22.11.2016 - VI ZR 40/16 - VersR 2017, 304, 305 RdNr 15 mwN; ferner etwa BGH vom 8.10.2020 - VII ARZ 1/20 - NJW 2021, 53, 56 RdNr 25). Eine danach mögliche Korrektur kann nur innerhalb des von Steuerverwaltung und finanzgerichtlicher Rechtsprechung vorgegebenen Rahmens erfolgen, nicht jedoch diesen ersetzen. 38
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.