KSRE134971517 ECLI:DE:BSG:2012:171012UB6KA4411R0 BSG 6. Senat 20121017 B 6 KA 44/11 R Urteil § 82 Abs 1 SGB 5, § 54 Abs 1 SGG, § 70 Nr 1 SGG, § 84 Abs 1 SGG, § 99 Abs 1 SGG, § 5 BMV-Ä, Anl 9.1 § 3 Abs

§ 141Nr 1 Rd

Nr 17; vgl auch zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGHZ 187, 344 RdNr 13; BGH NJW 2011, 1449 RdNr 16 ff), wie sie hier auch schon vorgenommen worden ist. In die Berufsausübungsgemeinschaft sind mittlerweile Prof. Dr. M. und - im Anschluss an Dr. Z. Dr. G. eingetreten, die ebenfalls in das Rubrum aufgenommen worden sind. Soweit das LSG mit dem Verhältnis der personellen Besetzung zum Umfang des etwaigen Konkurrentenschutzes argumentiert, betrifft dies nicht den Bestand einer Berufsausübungsgemeinschaft, sondern eine materielle Frage des Drittschutzes. Ob ungeachtet des Fortbestandes der Berufsausübungsgemeinschaft das Rechtschutzbedürfnis entfallen wäre, wenn der Berufsausübungsgemeinschaft kein Arzt mehr mit der Berechtigung zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten angehört hätte, kann hier offen bleiben. 15

1. Die Revision ist aber unbegründet. Auch wenn das LSG zu Unrecht eine Erledigung des Rechtsstreits wegen Wegfalls der Beteiligtenfähigkeit der Klägerin angenommen und keine Entscheidung in der Sache getroffen hat, kann der Senat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen in der Sache selbst entscheiden (vgl BSGE 73, 195, 196 = SozR 3-4100 § 249e Nr 3 S 25). Soweit das LSG festgestellt hat, dass dem Urteil des SG keine Rechtswirkung zukomme, ist dies als - im Ergebnis - zutreffende Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung anzusehen. 16 a) Die Klage war nicht bereits deshalb unbegründet, weil die Klägerin den Beschluss des Zulassungsausschusses möglicherweise nicht innerhalb der Monatsfrist des § 84 Abs 1 SGG angefochten hat. Diese Frist greift nur ein, wenn die Entscheidung des Zulassungsausschusses auch dem Konkurrenten bekannt gegeben worden ist. Ist eine solche Bekanntgabe nicht erfolgt, läuft zu Lasten des Konkurrenten grundsätzlich eine Jahresfrist (zu den näheren Einzelheiten vgl Urteile des Senats vom heutigen Tag in den Verfahren B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, und B 6 KA 42/11 R), die die Klägerin hier gewahrt hat. 17 b) Die Klägerin ist jedoch nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen zu
2. erteilten Ermächtigung berechtigt. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zuletzt BSG

§ 54Nr 26 Rd

Nr 17; SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 18; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff). Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses in der Sache zutrifft. Im vorliegenden Fall besteht schon keine Anfechtungsberechtigung der Klägerin. 18 Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG <Kammer>

§ 54

Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 =

§ 54Nr 10). Danach müssen

§ 54Nr 10, Rd

Nr 19 ff; in der Folgezeit weiterführend zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22 bis 24; BSGE 103, 269 =

§ 54Nr 16, Rd

Nr 19 ff; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19; zuletzt BSG

§ 54Nr 26 Rd

Nr 18). 19 Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG <Kammer> Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977) und ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004). 20 c) Mit der Ermächtigung nach § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä wird der ärztlich geleiteten Einrichtung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet. Das muss der bereits zugelassene Leistungserbringer hinnehmen, wenn sein Status gegenüber dem von dem potentiellen Konkurrenten angestrebten Status keinen Vorrang genießt. Für die Anfechtungsberechtigung ist maßgeblich, ob die Erteilung der Ermächtigung davon abhängt, dass der Versorgungsbedarf noch nicht durch die bereits zugelassenen und damit dauerhaft in das Versorgungssystem einbezogenen Leistungserbringer gedeckt ist; die Vorrangigkeit der Bedarfsdeckung durch die bereits zugelassenen Leistungserbringer - womit der Nachrang der neuen Statuserteilung korrespondiert - begründet deren Anfechtungsrecht (BSGE 103, 269 =

§ 54Nr 16, Rd

Nr 22). 21 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Ermächtigung des Beigeladenen zu

1. ist nicht nachrangig gegenüber der der Klägerin erteilten Zulassung, weil sie nicht von einer Bedarfsprüfung abhängig ist. Zwar werden ärztlich geleiteten Einrichtungen für die nephrologische Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten grundsätzlich bedarfsabhängige Ermächtigungen auf der Grundlage von § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm § 9 Abs 1 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Hinblick auf einen besonderen Versorgungsauftrag erteilt. Voraussetzung dafür ist ua, dass eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis gewährleistet ist (§ 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). Ob die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur erfüllt sind, stellt die zuständige KÄV gemäß § 9 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Verfahren nach § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä fest. Danach ist der Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen (Versorgungsregion) durch eine Arzt-Patienten-Relation zu bestimmen. Eine Auslastung der Dialysepraxen in der Versorgungsregion ist nach § 6 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä anzunehmen, wenn kontinuierlich mindestens 90 vH der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung festgelegten Patientenzahl von den dazu erforderlichen Ärzten versorgt wird. Eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gilt als dauerhaft gesichert, wenn sich die Versorgungsregionen der bestehenden und der projektierten Praxis nicht schneiden (so § 6 Abs 1 Satz 4 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in der ab 1.7.2009 geltenden Fassung). Das Gleiche gilt, wenn sich die Versorgungsregionen zwar schneiden, jedoch die bereits bestehenden Dialysepraxen in diesem Umfang ausgelastet sind (Satz 5 aaO nF, Satz 4 aaO aF). 22 Der Beigeladene zu
2. ist hier aber nicht auf der Grundlage von § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm § 9 Abs 1 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, sondern bedarfsunabhängig nach der Übergangsregelung des § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigt worden. Bei ärztlich geleiteten Einrichtungen, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages zu den besonderen Versorgungsaufträgen zur Erbringung von Dialyseleistungen ermächtigt waren, was bei dem Beigeladenen zu
3. der Fall war, wurde auf Antrag die Ermächtigung in eine Ermächtigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages für die in § 3 Abs 3 Buchst d definierten Patientengruppen für die Dauer von zehn Jahren umgewandelt. Diesen Einrichtungen, zu denen auch der Beigeladene zu
4. gehörte, wurde mithin ohne weitere Prüfung eine zehnjährige Ermächtigung erteilt, die nach § 10 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä auf Antrag um weitere zehn Jahre verlängert wird. § 10 Abs 1a der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in der ab dem 1.7.2009 geltenden Fassung sieht nunmehr sogar eine Verlängerung von 20 Jahren vor. Erst eine weitere Verlängerung erfolgt nach den Bestimmungen des § 9 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä und damit bedarfsabhängig. Nach den Hinweisen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) zu dieser Regelung ("Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, Hinweise und Erläuterungen für die Kassenärztlichen Vereinigungen", Anlage zum Rundschreiben D3-25-VII-6/2002 vom 1.7.2002) sollte unter Berücksichtigung der historisch gewachsenen Versorgungsstrukturen und der bestehenden Versorgungssituation eine dauerhafte wirtschaftliche Grundlage für die in der vertragsärztlichen Versorgung von Dialysepatienten bereits seit Jahren tätigen Einrichtungen geschaffen werden. Die nach der Übergangsregelung ermächtigten Institute erhielten mithin die Gewähr, insgesamt 20 Jahre weiterhin Leistungen erbringen zu dürfen. 23 d) Die unter Bestandsschutzaspekten zu erteilende Ermächtigung nach § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä widerspricht auch höherrangigem Recht nicht. Sie beruht auf der Vorschrift des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV, wonach die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Bundesmantelvertrag Regelungen treffen können, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Nach § 31 Abs 7 Ärzte-ZV ist die Ermächtigung zeitlich, räumlich und ihrem Umfang nach zu bestimmen. Die auf der Grundlage des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV erlassenen Vorschriften des § 5 BMV-Ä/§ 9 EKV-Ä bestimmen, dass die Zulassungsausschüsse geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen ermächtigen können, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist. 24 Mit der Beschränkung auf die Ermächtigung zur Übernahme des Versorgungsauftrags für die in § 3 Abs 3 Buchst d der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä definierten Patientengruppen erfolgt eine Bestimmung ihres sachlichen Umfangs, wie § 31 Abs 7 Ärzte-ZV dies fordert (zur Anwendbarkeit von § 31 Abs 7 Ärzte-ZV auf bedarfsunabhängig zu erteilende Ermächtigungen vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4). Die Ermächtigung ist auch, wie § 31 Abs 7 Ärzte-ZV dies vorsieht, zeitlich begrenzt. Die Laufzeit der Ermächtigung von zehn Jahren mit einer Verlängerungsoption um weitere 20 Jahre ist zwar ungewöhnlich lang, im Hinblick auf die Besonderheiten der nephrologischen Versorgung aber nicht zu beanstanden. Sowohl bei der hier gemäß § 10 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä festgesetzten Dauer von zehn Jahren, die die Klägerin angreift, als auch bei der nach § 10 Abs 1a der Anlage 9.1 BMV-Ä vorgesehenen Verlängerungsoption um weitere 20 Jahre, die hier nicht Gegenstand ist, die aber an eine nach Absatz 1 erteilte Ermächtigung anknüpft, ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä um eine Übergangsvorschrift handelt. Sie erfasst nur die Fälle, in denen ärztlich geleitete Einrichtungen schon beim Inkrafttreten dieses Vertrages zur Erbringung von Dialyseleistungen ermächtigt waren. Diesen Einrichtungen, die schon in der Vergangenheit zur Sicherstellung der Versorgung erforderlich waren, wurde Bestandsschutz gewährt. Angesichts ihrer vorherigen Teilnahme an der Versorgung und der erheblichen dafür erforderlichen Investitionen ist es in diesem speziellen Bereich gerechtfertigt, die Dauer der Ermächtigung derjenigen einer Zulassung anzunähern. Damit werden auch der ärztlich geleiteten Einrichtung, die sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hoch spezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Das erscheint im Hinblick auf die kostenintensiven Investitionen, die für den Betrieb einer Dialysepraxis zu tätigen sind, nachvollziehbar. Ein Anreiz dafür, in der nephrologischen Versorgung niereninsuffizienter Patienten tätig zu werden, besteht nur dann, wenn das Kostenrisiko hinreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 17.8.2011 (

§ 54Nr 26 Rd

Nr 26) ausgeführt, dass es sowohl dem Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Versorgung als auch den Individualinteressen der Leistungserbringer entspricht, wenn durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs der Leistungserbringer untereinander die Wirtschaftlichkeit einer Dialysepraxis gewährleistet wird. Die für bedarfsabhängig erteilte Ermächtigungen in § 9 Abs 6 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä festgelegte Dauer von zehn Jahren und die Verlängerung um zehn Jahre (Satz 2 aaO) lassen erkennen, dass auch bei ärztlich geleiteten Einrichtungen der hohe sachliche und personelle Aufwand bei der Durchführung von Dialyseleistungen zu berücksichtigen ist. Anders als etwa der ermächtigte Krankenhausarzt, der für seine ambulanten Leistungen Mittel des Krankenhauses in Anspruch nehmen kann, muss eine ärztlich geleitete Einrichtung die gleichen Investitionen tätigen wie ein zugelassener Nephrologe, der eine Dialysepraxis betreibt. Die ärztlich geleitete Einrichtung erfüllt vom Umfang her den gleichen Versorgungsauftrag. Mit der Gleichstellung wird nicht zuletzt auch berücksichtigt, dass die ärztlich geleiteten Einrichtungen in der Vergangenheit und auch derzeit noch einen wichtigen Beitrag zur flächendeckenden nephrologischen Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten leisten. 25 Ist mithin dem Beigeladenen zu 2. auf der ihrerseits wirksamen Grundlage des § 10 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ohne eine Bedarfsprüfung ermächtigt worden, ist diese Ermächtigung nicht als nachrangig gegenüber der Zulassung der Klägerin anzusehen. Das hat zur Folge, dass eine Drittanfechtung dieser Ermächtigung nicht in Betracht kommt. 26 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 Abs 2 und 162 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. bis 7. ist nicht veranlasst, weil sie im Verfahren keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE134971517&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public