KSRE134980213 ECLI:DE:BSG:2020:141020UB11AL619R0 BSG 11. Senat 20201014 B 11 AL 6/19 R Urteil § 354 S 1 SGB 3 vom 24.04.2006, § 97 S 2 SGB 3 vom 20.12.2011, § 171 S 2 SGB 3 vom 24.04.2006, § 175 Abs 2

§ 75

Nr 9 S 16), welches das Zuschuss-Wintergeld und das Mehraufwands-Wintergeld für Arbeitnehmer und die Übernahme von Beiträgen zur Sozialversicherung für Arbeitgeber umfasst (vgl § 175a SGB III aF; § 102 SGB III nF). Entsprechend regelt § 354 Satz 1 SGB III, dass die Mittel für die ergänzenden Leistungen nach § 175a SGB III aF (§ 102 SGB III nF) einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung dieser Leistungen zusammenhängen, in den durch Verordnung nach § 182 Abs 3 SGB III aF (§ 109 Abs 3 SGB II nF) bestimmten Wirtschaftszweigen durch eine Umlage aufgebracht werden. 15 Auf der Grundlage der von § 354 Satz 1 SGB III in Bezug genommenen Ermächtigung ist die Verordnung über ergänzende Leistungen zum Saison-Kug und die Aufbringung der erforderlichen Mittel zur Aufrechterhaltung der Beschäftigung in den Wintermonaten (WinterbeschV vom 26.4.2006 <BGBl I 1086> in der hier maßgeblichen Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Winterbeschäftigungs-Verordnung vom 18.12.2008 <BGBl I 2864> bzw in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 <BGBl I 2854>) erlassen worden. Danach erhalten gewerbliche Arbeitnehmer von Betrieben des Baugewerbes iS von § 1 Abs 2 BaubetrV, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, entsprechend bestehenden Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien ergänzende Leistungen nach § 175a Abs 2 bis 4 SGB III aF bzw § 102 Abs 2 bis 4 SGB III nF (§ 1 Nr 1, Abs 2 Satz 1 WinterbeschV). Die Mittel für die ergänzenden Leistungen sowie die Verwaltungs- und sonstigen Kosten werden durch Umlage in den von § 1 Abs 1 WinterbeschV erfassten Betriebe aufgebracht (§ 2 WinterbeschV). 16

1. b)Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Betrieb der Klägerin in den hier streitigen Zeiträumen nicht insgesamt in die Umlagepflicht einbezogen ist. 17 Nach § 175 Abs 2 SGB III aF (§ 101 Abs 2 SGB III nF) ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (Satz 1). Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (Satz 2). Es muss sich stets um Arbeiten am erdverbundenen Bereich handeln (vgl nur BSG vom 15.2.2000 - B 11 AL 41/99 R - SozR 3-4100 § 75 Nr 3 mwN). Nach dem Zweck der Verordnungsermächtigung (§ 182 Abs 2 SGB III aF bzw § 109 Abs 2 SGB III nF) dient die BaubetrV vom 28.10.1980 (BGBl I 2033; in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.12.2011 <BGBl I 2854>) dazu, aus der Gesamtheit der so beschriebenen Baubetriebe diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (vgl nur BSG vom 4.3.1999 - B 11/10 AL 6/98 R - BSGE 83, 297, 300 = SozR 3-4100 § 75 Nr 2 S 5). 18 Die Einbeziehung in die Umlagepflicht erfolgt nach § 1 Abs 2 BaubetrV für Betriebe und Betriebsabteilungen, die gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringen, die dem Positivkatalog des § 1 Abs 2 BaubetrV zuzuordnen sind und die mit ihrem Betrieb weder nach § 1 Abs 5 BaubetrV noch nach § 2 BaubetrV von der Förderung ausgeschlossen sind. Nach § 1 Abs 2 BaubetrV gehören Fliesenarbeiten (Nr 14) und Trocken- und Montagebauarbeiten (Nr 36) zu den förderungsfähigen Arbeiten. Nach § 2 Nr 7 BaubetrV sind jedoch als nicht förderungsfähige Betriebe diejenigen des Maler- und Lackiererhandwerkes ausgeschlossen, soweit nicht überwiegend Bauleistungen iS des § 1 Abs 1 und 2 BaubetrV ausgeführt werden. Betätigt sich ein Betrieb - wie derjenige der Klägerin - auf baulichen und auf anderen Gebieten, zählt er als sogenannter Mischbetrieb nur dann zum Baugewerbe, wenn die baulichen Leistungen überwiegen. Entscheidend ist, welche Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben, wobei es auf die zeitliche Inanspruchnahme der Mitarbeiter der in den jeweiligen Bereichen tätigen Personen ankommt (vgl nur BSG vom 15.2.2000 - B 11 AL 41/99 R - SozR 3-4100 § 75 Nr 3 S 8 mwN). 19 Die Klägerin hat in den streitigen Zeiträumen nach den nicht angegriffenen und bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) mit ihrem Betrieb als Ganzes sowohl Bauleistungen in Gestalt von Fliesenverlege- und Trockenbauarbeiten als auch baufremde Maler- und Lackiererarbeiten verrichtet. Es überwiegen die baufremden Leistungen, weil lediglich sechs von insgesamt 20 Mitarbeitern Bauleistungen erbringen. Angesichts dessen unterfällt der Gesamtbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen als Mischbetrieb nicht der BaubetrV und ist als solcher nicht förderungsfähig. 20
2. c)Eine Umlagepflicht für die Bereiche Trockenbau und Fliesenverlegung ist demnach nur möglich, wenn es sich um Betriebsabteilungen iS des § 1 Abs 1 BaubetrV handelt, die hinsichtlich ihrer Förderungsfähigkeit einem Betrieb gleichzustellen sind (vgl BSG vom 9.9.1999 - B 11 AL 27/99 R - juris RdNr 19). Ob dies in den streitigen Zeiträumen der Fall war, es sich also um eigenständige Betriebsabteilungen handelte, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen. 21
3. aa)Der Berücksichtigung einer Betriebsabteilung als Bezugspunkt für eine Förderungsfähigkeit und damit auch der Heranziehung zur Winterbeschäftigungs-Umlage steht nicht schon entgegen, dass der Gesetzgeber bei der Definition des Betriebes des Baugewerbes in § 175 Abs 2 SGB III aF (§ 101 Abs 2 SGB III nF) nur einen gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringenden Betrieb bezeichnet, nicht jedoch eine Betriebsabteilung erwähnt. Die Aufnahme der Betriebsabteilung in die BaubetrV stellt keine unzulässige Überschreitung der dem Verordnungsgeber eingeräumten Ermächtigung dar, die sich nicht darauf erstreckt, den Begriff des Baubetriebs zu bestimmen (vgl BSG vom 1.6.1978 - 12 RK 50/76 - SozR 4100 § 186a Nr 4 S 6 f). Zwar stellten die Vorgängervorschriften zu § 175 Abs 2 SGB III die Betriebsabteilung in einer gesonderten Regelung noch ausdrücklich mit dem Betrieb gleich (vgl § 75 Abs 1 Nr 2 AFG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 19.5.1972 <BGBl I 791>; § 211 Abs 1 Satz 4 SGB III in der bis zum 31.3.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1997 <BGBl I 594>). Aus dem Wegfall dieser Gleichsetzung kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Betriebsabteilungen fachfremder Betriebe, die jedoch überwiegend Bauleistungen erbringen, nicht mehr förderungsfähig sein sollen. Wie das LSG zutreffend ausführt, bestimmen § 171 Satz 2 SGB III aF bzw § 97 Satz 2 SGB III nF zu den betrieblichen Voraussetzungen des Kug weiterhin, dass Betrieb im Sinne der Vorschriften über das Kug auch eine Betriebsabteilung ist (vgl Bieback in Gagel, SGB II/SGB III, § 354 RdNr 4, Stand März 2018). Zudem wollte der Gesetzgeber mit § 175 Abs 2 SGB III aF ausdrücklich keine inhaltliche Neuregelung gegenüber dem bisherigen Recht schaffen (vgl die Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung, BT-Drucks 16/429 S 14). 22
4. bb)Was unter "Betrieb" und "Betriebsabteilung" im Sinne der BaubetrV zu verstehen ist, kann den Regelungen des SGB III allerdings nicht unmittelbar entnommen werden. Daher hat das BSG an die Rechtsprechung des BAG angeknüpft. Eine Ausnahme hiervon hat es angenommen, wenn der Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften eine Abweichung gebietet (vgl bereits BSG vom 20.1.1982 - 10/8b RAr 9/

§ 75Nr 9 S 17 f).

Die Begriffe des Betriebs bzw der Betriebsabteilung im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) sowie dem insoweit damit übereinstimmenden Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) einerseits und in den Regelungen des SGB III bzw der BaubetrV andererseits sind nicht abweichend auszulegen. 23 Sinn und Zweck der rechtlichen Verselbstständigung der Betriebsabteilung bei der Winterbeschäftigungsförderung ist es, einerseits baugewerbliche Betriebsabteilungen fachfremder Betriebe in die Förderung einzubeziehen und andererseits fachfremde Betriebsabteilungen baugewerblicher Betriebe von der Förderung auszuschließen (BT-Drucks VI/2689 S 11 zu § 75 AFG). Dieses Ziel soll gerade durch ein abgestimmtes tarifvertragliches und gesetzliches Regelungssystem zur Unterstützung der Winterbeschäftigungsförderung erreicht werden, wie die Verknüpfung der ergänzenden Leistungen der Winterbeschäftigungsförderung mit den bestehenden Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in § 1 Abs 1 WinterbeschV zeigt. Zudem wollte der Gesetzgeber mit der erstmaligen Aufnahme des Begriffs der Betriebsabteilung in § 75 Abs 1 Nr 2 AFG durch das Gesetz vom 19.5.1972 (BGBl I 791) an tarifvertragliche Regelungen anknüpfen, nachdem zuvor in § 1 Nr 2 BRTV-Bau vom 1.4.1971 vereinbart worden war, dass auch selbstständige Betriebsabteilungen als "Betriebe im Sinne dieses Tarifvertrages" gelten (vgl hierzu BSG vom 19.3.1974 - 7 RAr 6/71 - SozR 4600 § 143d Nr 1 S 3 ff). 24 Dementsprechend ist das BSG in Orientierung an der arbeitsrechtlichen Sichtweise davon ausgegangen, dass eine Betriebsabteilung ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil ist, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BSG vom 20.1.1982 - 10/8b RAr 9/

§ 75Nr 9 S 17 f; BSG vom 29.4.1998 - B 7 AL 102/97 R - BSGE 82, 124, 125 = Soz

R 3-4100 § 64 Nr 4 S 25). In Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an diejenige des BAG zum tarifrechtlichen Begriff der Betriebsabteilung legt der Senat weiter zugrunde, dass eine räumliche und organisatorische Abgrenzung auch für Außenstehende wahrnehmbar sein muss. Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung in der Weise, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt nicht (vgl zuletzt BAG vom 30.10.2019 - 10 AZR 177/18 - BAGE 168, 290 RdNr 36 = juris RdNr 36 mwN). Soweit die bisherige Rechtsprechung des BSG dahin verstanden werden konnte, dass für die Verselbstständigung der Betriebsabteilung im Rahmen der Förderung ganzjähriger Beschäftigung nach dem SGB III nicht zwingend auch eine für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung gegeben sein muss (so wohl BAG vom 25.1.2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247, 257 mwN), hält der Senat hieran nicht fest. 25 cc) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist eine abschließende Beurteilung, ob es sich bei den Bereichen Fliesenverlegung und Trockenbau der Klägerin um Betriebsabteilungen im Sinne des SGB III und der BaubetrV handelt, dem Senat nicht möglich. 26

§ 75Nr 9 S 18).

28 Soweit das LSG festgestellt hat, dass "die arbeitstechnische und arbeitsorganisatorische Ausführung der Bauleistungen (…) weitgehend getrennt" erfolge und den Bereichen Trockenbau und Fliesenverlegung ein "verantwortlicher Leiter" vorangestellt sei, der "am Markt als Ansprechpartner" auftrete, trägt auch dies die Annahme einer Betriebsabteilung im Sinne des SGB III und der BaubetrV nicht. Das vom Senat zugrunde gelegte Erfordernis einer deutlichen Erkennbarkeit der organisatorischen Trennung von Betriebsabteilung und (Gesamt-)Betrieb auch für Außenstehende setzt voraus, dass in weiteren Bereichen, also nicht etwa nur auf Baustellen (vgl etwa BAG vom 21.11.2007 - 10 AZR 782/06 - juris RdNr 30), eine Eigenständigkeit deutlich hervortritt. Die Leistungen der unterschiedlichen Unternehmensbereiche dürfen nicht "aus einer Hand" angeboten werden, sondern es muss sich für Außenstehende erkennbar um verschiedene eigenständige Unternehmensteile handeln. Dies betrifft etwa auch das Auftragsmanagement und die baustellenübergreifende Koordination des Einsatzes der Arbeitnehmer. Zudem müssen sämtliche kaufmännischen, technischen und personellen Maßnahmen und Planungen erkennbar ausschließlich dem gesonderten Unternehmensbereich, nicht jedoch dem Gesamtbetrieb zugeordnet sein, um eine Betriebsabteilung im Sinne der BaubetrV annehmen zu können (vgl bereits BSG vom 20.1.1982 - 10/8b RAr 9/

§ 75Nr 9 S 17; BAG vom 30.10.2019 - 10 AZR 177/18 - NZA 2020, 889, 893).

29 dd) Sollten die vom LSG nachzuholenden Feststellungen ergeben, dass die Klägerin in den streitigen Zeiträumen mit den Bereichen Trockenbau und Fliesenverlegung über von dem Gesamtbetrieb getrennte Betriebsabteilungen verfügte, sind ggf weitere Ermittlungen zu der Frage erforderlich, ob insbesondere die Betriebsabteilung Trockenbau zu einer abgrenzbaren und nennenswerten Gruppe gehört, bei der eine Einbeziehung nach der BaubetrV in die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung nicht zu einer Belebung der wirtschaftlichen Tätigkeit oder zu einer Stabilisierung der Beschäftigungsverhältnisse der von saisonbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitnehmer führt (vgl § 1 Abs 5 BaubetrV). Trotz des weiten Spielraums des Verordnungsgebers bei der Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe unter Berücksichtigung des fachlichen Geltungsbereichs tarifvertraglicher Regelungen und mit vorheriger Anhörung der Tarifvertragsparteien (vgl zur Verordnungsermächtigung in § 182 Abs 2 SGB III aF bzw § 109 Abs 2 SGB III nF) können die Grenzen einer typisierenden Einbeziehung einer ganzen Branche überschritten sein, wenn innerhalb eines in der BaubetrV aufgeführten Gewerbezweiges eine nennenswerte abgrenzbare Gruppe von Betrieben erkennbar ist, die durch Leistungen der Winterbeschäftigungsförderung nicht wesentlich gefördert werden kann und der fragliche Betrieb zu einer solchen Gruppe gehört (vgl BSG vom 30.1.1996 - 10 RAr 10/94 - SozR 3-4100 § 186a Nr 6 S 20; BSG vom 9.9.1999 - B 11 AL 27/99 R - juris RdNr 21). 30 Dies hat das LSG angenommen und sich dabei allein auf die Auskunft des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V. zu den bautechnischen und klimatischen Erfordernissen im "industriellen Akustik- und Trockenbau" gestützt, der sich "vornehmlich" auf den Innenausbau von größeren Gebäuden mit geschlossener Gebäudehülle konzentriere, sowie auf die Bildung der Bundesfachabteilung Akustik und Trockenbau "unter dem Dach" des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V. Allerdings repräsentiert der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. nicht das Baugewerbe insgesamt und ist neben dem Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V. lediglich einer der Tarifvertragspartner auf Arbeitgeberseite, die neben der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt für die Einordnung von Betrieben des Baugewerbes zum betrieblichen (fachlichen) Geltungsbereich verantwortlich sind. Für die Feststellung einer auch zahlenmäßig ins Gewicht fallenden abgrenzbaren Gruppe von witterungsunabhängig arbeitenden Trockenbaubetrieben ist die Bildung eines Bundesverbandes gleichartiger Unternehmen zudem nur ein Indiz (vgl BSG vom 8.10.1998 - B 10 AL 6/97 R - juris RdNr 18 mwN). 31 Geht es - wie vorliegend - um die Frage, ob sich aus einem bereits im Positivkatalog der BaubetrV erfassten Zweig des Baugewerbes ein (weiterer) Spezialzweig des Baugewerbes entwickelt hat und dieser auch abgrenzbar eine Eigenständigkeit am Markt erworben hat, dürfte sich - unbesehen weiterer Ermittlungen - regelmäßig nur unter Einbeziehung von Stellungnahmen auch der weiteren an den Bautarifverträgen beteiligten Tarifvertragsparteien feststellen lassen, ob sich im Wirtschaftsleben insgesamt eine abgrenzbare Gruppe von witterungsunabhängig arbeitenden Trockenbaubetrieben entwickelt hat (vgl auch LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.4.2015 - L 16 AL 205/11 - RdNr 43). 32 Infolge der Zurückverweisung wird das LSG auch über die Rechtmäßigkeit der Festsetzung der Mahngebühren zu entscheiden haben. Bei sachgerechter Auslegung des Klagebegehrens (§ 123 SGG) war die Aufhebung der Mahngebühren bereits vom erstinstanzlich gestellten Antrag und der Klageabweisung erfasst, ohne dass das LSG im Rahmen der Berufung darüber entschieden hat. Insofern wird der Rechtsstreit in seine ursprüngliche Situation zurückversetzt (vgl BSG vom 9.12.2003 - B 7 AL 56/02 R - SozR 4-4300 § 119 Nr 1 S 2 mwN). 33 Schließlich wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE134980213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public