Nr 21-26; BSG vom 18.8.2010,
Nr 25; BSG vom 13.10.2010,
Nr 11; BSG vom 29.6.2011,
N 18 f und 21; BSG vom 12.12.2012 - B 6 KA 50/11 R - RdNr 11, zur Veröffentlichung in BSGE und in
20 Diese Unterscheidung zwischen den originären Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren gemäß § 106 SGB V und den Verfahren zur Feststellung sonstiger Schäden im Sinne des § 48 BMV-Ä hat Bedeutung zum einen insofern, als die Schadensfeststellung nach § 48 Abs 1 BMV-Ä anders als die Prüfung nach § 106 Abs 2 SGB V einen Antrag der KK voraussetzt. Zum anderen setzt eine Schadensfeststellung gemäß § 48 Abs 1 BMV-Ä eine verschuldete Pflichtverletzung voraus (vgl zB BSG vom 5.5.2010,
Nr 22 und 25 aE; BSG vom 29.6.2011,
Nr 26, 34; vgl auch BSG SozR 4-5545 Allg Nr 1 RdNr 20). Schließlich unterliegt die Schadensfeststellung einer vierjährigen Verjährungs-, die Wirtschaftlichkeitsprüfung hingegen einer vierjährigen Ausschlussfrist (BSG
Nr 20; BSG
Nr 28, 33; BSG
Nr 24, 32). 21 c) Die dargestellte Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des § 106 SGB V und demjenigen des § 48 BMV-Ä hat der Senat in seiner Rechtsprechung in der Weise umgesetzt, dass er das Regressverlangen wegen einer Verordnung für einen Patienten während dessen Krankenhausaufenthalts dem Verfahren wegen "sonstigen Schadens" gemäß § 48 BMV-Ä zugeordnet hat (BSG vom 5.5.2010 aaO RdNr 25; ebenso BSG vom 29.6.2011 aaO RdNr 18 iVm RdNr 13 f). In diesem Verfahren sind auch Regressverlangen wegen solcher Fehler zu realisieren, wie sie hier von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemacht werden; sowohl die Konstellation, dass eine KK die Unzulässigkeit von vertragsärztlichen Verordnungen darauf stützt, ihr liege kein Überweisungsschein (= Abrechnungsschein) mit der Angabe einer der Verordnung zugrunde liegenden ärztlichen Behandlung vor, als auch der Fall, dass der Arzt das Verordnungsblatt nicht eigenhändig unterzeichnete, betreffen die Verfahrensmodalitäten bei der Ausstellung der Verordnung bzw die Art und Weise des Vorgehens bei deren Ausstellung. In keinem der Fälle wird die inhaltliche Korrektheit der Verordnungen bezweifelt, wie dies zB in Konstellationen eines Off-Label-Use oder eines Verordnungsausschlusses aufgrund der Arzneimittel-Richtlinie (AMRL) oder des SGB V in Frage stehen kann (zum Off-Label-Use vgl zB BSG vom 13.10.2010, BSG
Nr 15 ff; - zu inhaltlichen Verordnungsausschlüssen vgl zB: BSG vom 14.12.2011, BSGE 110, 20 =
Nr 38-40, zum AMRL-Ausschluss von Hustenmitteln mit fixer Kombination gegenläufiger Wirkstoffe und BSG vom 12.12.2012 - B 6 KA 50/11 R - zur Veröffentlichung auch in BSGE und in
Nr 14 ff vorgesehen - zum gesetzlichen Ausschluss von Appetitzüglern). 22 d) Sind mithin die Prüfgremien umfassend für die Beanstandung von Verordnungsfehlern zuständig - teils im Wege von Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren gemäß § 106 SGB V und im Übrigen im Schadensfeststellungsverfahren gemäß § 48 BMV-Ä -, so ist kein Raum für eine Anwendung des § 49 BMV-Ä. Einen Überschneidungsbereich zwischen § 48 und § 49 BMV-Ä in dem Sinne, dass ein Regressanspruch wahlweise im Verfahren gemäß § 48 BMV-Ä oder im Verfahren gemäß § 49 BMV-Ä geltend gemacht werden könnte, gibt es nicht; die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen § 48 und § 49 BMV-Ä ist - wie auch § 49 Abs 1 Satz 1 mit seiner Abgrenzung zu §§ 45, 47, 48 BMV-Ä ergibt (vgl oben RdNr 16 und 18) - ein Entweder-Oder, die eine Zuordnung nur zu einem dieser Verfahren zulässt. Dafür sprechen auch praktische Erwägungen: Andernfalls wären für die Prüfung einer Verordnung, deren Ausstellung - wie es häufig vorkommt - unter mehreren Aspekten als fehlerhaft beanstandet wird, unterschiedliche Gremien - Schlichtungsstellen oder Prüfgremien - zuständig, was zu nicht sinnvollen Verfahrenskomplikationen führen würde. Die Konzentration der Verordnungskontrolle bei den Prüfgremien verhindert auch divergierende Entscheidungen und kann zur zügigen Verfahrensdurchführung beitragen. 23 Werden demnach Regresse wegen Fehlern bei der Verordnung von Arznei- und Heilmitteln überhaupt nicht von § 49 BMV-Ä erfasst, so hat das allerdings die Konsequenz, dass ein Anwendungsraum für diese Regelung nicht mehr erkennbar ist. Ein ausdrücklicher Anwendungsbereich ergibt sich heute nicht mehr aus § 18 Abs 7a Satz 3 BMV-Ä (vgl dazu BSG vom 8.2.2012 - B 6 KA 12/11 R -
Nr 20 f, 29 ff), weil dessen Verweisung auf § 49 BMV-Ä seit der Abschaffung der Praxisgebühr (Art 1 des Gesetzes vom 20.12.2012, BGBl I 2789, mit Aufhebung der §§ 28 Abs 4, 43b Abs 2, 106a Abs 3 Satz 1 Nr 4, 295 Abs 2 Satz 1 Nr 8 SGB V) gegenstandslos ist. Mithin bleibt als möglicher Anwendungsbereich des Schlichtungsverfahrens nur noch die Funktion als Auffangvorschrift für Pflichtverletzungen, die weder von § 48 BMV-Ä noch von §§ 47 BMV-Ä, 106 SGB V noch von §§ 45 BMV-Ä, 106a SGB V erfasst werden. Konkrete Beispiele dafür haben die Verfahrensbeteiligten allerdings nicht benennen können und vermag der Senat auch seinerseits nicht zu erkennen, sodass die Funktion als Auffangvorschrift derzeit eher theoretischer Natur sein dürfte. 24 e) Ist ein "Schaden" einer KK von den Prüfgremien festzustellen - sei es im Wege einer Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäß § 106 SGB V oder im Wege eines Schadensfeststellungsverfahrens gemäß § 48 BMV-Ä -, so ist wegen deren vorrangiger Zuständigkeit eine direkte Leistungsklage der KK gegen den Arzt unzulässig (oben RdNr 15). Dies entspricht dem System des vertragsarztrechtlichen Viereck-Verhältnisses. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass Rechtsbeziehungen grundsätzlich nur in dem Viereck-Verhältnis Versicherter-KK-KÄV-Arzt bestehen, eine Rechtsbeziehung unmittelbar zwischen KK und Arzt hingegen nicht. Die Rechtsbeziehungen zwischen den KKn und der KÄV auf der einen Seite und zwischen der KÄV und dem Vertragsarzt auf der anderen Seite sind zu trennen (vgl BSGE 80, 1, 6 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 11 = Juris RdNr 22; BSG
Nr 32; vgl auch BSGE 88, 20, 26 = SozR 3-2500 § 75 Nr 12 S 72 = Juris RdNr 32). Das vertragsarztrechtliche Beziehungsgeflecht vermeidet grundsätzlich unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den KKn als Leistungsträgern und den (Vertrags-)Ärzten als Leistungserbringern (BSGE 94, 50 =
Nr 130 = Juris RdNr 143; BSG
Nr 44; so auch - zum zahnärztlichen Bereich - BSG SozR 4-1500 § 55 Nr 1 RdNr 3 f = Juris RdNr 9 f). Nur in Ausnahmekonstellationen ist ein Rechtsstreit direkt zwischen KK und Arzt zulässig (vgl BSG vom 15.8.2012 - B 6 KA 34/11 R - SozR 4-5540 § 44 Nr 1 RdNr 10 f zum Kostenverlangen für Sprechstundenbedarf). Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 5.5.2010 ausgeführt, dass die KK im Regelfall keine Möglichkeit hat, den Vertragsarzt unmittelbar in Regress zu nehmen, vielmehr die Festsetzung eines Regresses ausschließlich den vertragsarztrechtlichen Gremien zugewiesen ist und die KK daher auf deren Tätigwerden angewiesen ist (BSG
Nr 44). 25 2. Diese Grundsätze über die Zuständigkeit der Prüfgremien für die Prüfung und Feststellung der Verletzung vertragsärztlicher Pflichten - je nach Fallkonstellation im Verfahren gemäß §§ 47 BMV-Ä, 106 SGB V oder im Verfahren gemäß § 48 BMV-Ä - gelten auch dann noch, wenn der Arzt nicht mehr vertragsärztlich tätig ist. Deshalb ist im vorliegenden Verfahren der Umstand ohne Bedeutung, dass der Beklagte seit Ende Februar 2007 nicht mehr an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten mitwirkt. Auch gegen einen ausgeschiedenen Arzt darf eine KK, die ihm die Verletzung vertragsärztlicher Pflichten vorwirft, nicht im Wege der Leistungsklage vorgehen; sie hat vielmehr nur die Möglichkeit, bei den Prüfgremien zu beantragen, dass diese einen Regressbescheid gegen den Arzt erlassen (ebenso Senatsurteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 18/12 R -, RdNr 16, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). 26
Nr 20 ff betr ärztlich geleitete Einrichtungen, hier: Notfallambulanzen der Krankenhäuser). Auch vom Ergebnis her kann die Anwendung auf Ermächtigte nicht zweifelhaft sein; die Geltung für sie steht zB bei der Vordruckvereinbarung der Anlage 2 zum BMV-Ä außer Frage. 33 5. Aus den zu 1.-4. dargelegten Grundsätzen folgt, dass die Leistungsklage der Klägerin gegen den Beklagten unzulässig ist und die Klägerin nur die Möglichkeit hat, bei der Prüfungsstelle zu beantragen, dass diese im Verfahren gemäß § 48 BMV-Ä einen Regressbescheid gegen den Beklagten erlässt. Ein solches Vorgehen wäre bzw ist auch erfolgversprechend; dies scheitert weder an einer Verjährung (unten
Nr 42 ff, insbesondere RdNr 43, 47; BSG
Nr 39; BSG vom 12.12.2012 - B 6 KA 35/12 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). 35 Der Fristenhemmung steht nicht entgegen, dass diese Rechtsbehelfe unzulässig gewesen sind, die Klägerin sich nämlich - wie dargelegt - an den Prüfungsausschuss hätte wenden müssen. Auch unzulässige Rechtsbehelfe hemmen die Verjährung (vgl allgemein zur Hemmungswirkung unzulässiger Leistungsklagen BGH vom 9.12.2010, NJW 2011, 2193 RdNr 13, 15 und BGH vom 24.5.2012, NJW 2012, 2180 RdNr 17; zur Klageerhebung bei einem unzuständigen Gericht BSG vom 28.9.2006, BSGE 97, 125 = SozR 4-1500 § 92 Nr 3, RdNr 12 und BSG vom 20.10.2010, SozR 4-1500 § 153 Nr 11 RdNr 24). Selbst wenn dies bei offensichtlich unzulässigen Rechtsbehelfen anders zu beurteilen und ihnen keine Hemmungswirkung zuzuerkennen wäre, ergäbe sich hier nichts anderes; denn eine offensichtliche Unzulässigkeit steht nicht in Rede: Vor Ergehen dieses heutigen Urteils war nicht geklärt, wie Regresse wegen Verordnungen ohne Überweisungsschein und ohne eigenhändige Unterzeichnung im Falle nicht mehr vertragsärztlich tätiger Ärzte geltend zu machen sind (vgl oben RdNr 21 und 28). 36 b) In den dargestellten Konstellationen ist auch unzweifelhaft ein Schaden eingetreten. Dem kann nicht ein hypothetischer alternativer Geschehensablauf entgegengehalten werden, etwa mit dem Vorbringen, die Verordnung sei inhaltlich sachgerecht gewesen und bei sachgerechter Ausstellung der Verordnung - sei es durch den Beklagten oder durch einen anderen Arzt - wären der Klägerin dieselben Kosten entstanden und deshalb sei ihr durch den Fehler bei der Ausstellung der Verordnung kein Schaden entstanden (vgl zu solcher Argumentation auch Begriffe wie hypothetische Reserveursache, alternative Kausalität, saldierende Kompensation, Vorteilsausgleichung). 37 Derartige Einwendungen hat der Senat stets zurückgewiesen: Im Vertragsarztrecht ist kein Raum, einen Verstoß gegen Gebote und Verbote, die nicht bloße Ordnungsvorschriften betreffen, durch Berücksichtigung eines hypothetischen alternativen Geschehensablaufs als unbeachtlich anzusehen; denn damit würde das vertragsarztrechtliche Ordnungssystem relativiert. So hat der Senat in seinem Urteil vom 18.8.2010 zusammenfassend ausgeführt: "Die Zuerkennung der Kosten, die bei rechtmäßigem Verhalten angefallen wären, hätte zur Folge, dass es auf die Beachtung der für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Bestimmungen nicht ankäme" (BSG aaO
Nr 51; in der Sache ebenso - zum Teil im Rahmen der Prüfung ungerechtfertigter Bereicherung - BSG vom 8.9.2004,
Nr 14 betr unzulässige faktisch-stationäre Behandlung; BSG vom 22.3.2006, BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 11 betr eine als Praxisgemeinschaft auftretende Gemeinschaftspraxis; BSG vom 28.2.2007,
Nr 17 f betr zu lange stationäre Versorgung; BSG vom 5.5.2010 BSGE 106, 110 =
Nr 47 betr Verordnung von Immunglobulin; BSG vom 18.8.2010,
Nr 51 betr Verordnung von Sprechstundenbedarf; BSG vom 13.10.2010,
Nr 44 betr Verordnung von Megestat; vgl auch BSG vom 21.6.1995, BSGE 76, 153, 155 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 5 S 22 f, und BSG vom 23.6.2010, BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 67; vgl ferner die neuere BGH-Rspr zu dem - an sich nicht vergleichbaren - strafrechtlichen Betrugstatbestand in Fällen ärztlichen Fehlverhaltens mit ihrer Bezugnahme auf die "zum Vertragsarztrecht entwickelte streng formale Betrachtungsweise" in BGHSt 57, 95 = NJW 2012, 1377 = MedR 2012, 388, RdNr 82, 85; vgl auch BGHSt 57, 312 = NJW 2012, 3665 = MedR 2013, 174, RdNr 52). Wie die Beispiele der Senatsrechtsprechung zeigen, gilt das vertragsarztrechtliche Prinzip, dass kein Raum für die Berücksichtigung hypothetischer alternativer Geschehensabläufe ist, gleichermaßen für Verfahren gemäß § 106 SGB V wie für solche gemäß § 48 BMV-Ä und für alle Arten von Verstößen gegen Gebote und Verbote, ohne Unterscheidung danach, ob ein sog Status betroffen ist oder nicht; ausgenommen sind nur Verstöße, die lediglich sog Ordnungsvorschriften betreffen. 38 Ein Schaden der KK könnte allerdings dann zu verneinen sein, wenn diese der Apotheke auf eine Verordnung hin - zB weil sie überhaupt nicht unterzeichnet war - überhaupt keine Arzneikostenerstattung gewährt hatte (vgl zur Unterzeichnungspflicht § 3 Abs 2 Satz 1 Buchst n des Arzneiliefervertrags zwischen dem Apothekerverband Rheinland-Pfalz eV und den KKn vom 26.2.1996). Dies wäre ggf im Schadensfeststellungsverfahren aufzuklären. 39
Nr 34 iVm 37). Es gilt nicht nur für die Behandlungs-, sondern auch für die Verordnungstätigkeit des Arztes; Vertragsärzte und ermächtigte Krankenhausärzte müssen es gleichermaßen beachten. Ermächtigungen für Krankenhausärzte werden diesen mit Blick auf einen Versorgungsbedarf und ihre persönliche Qualifikation iVm den ihnen im Krankenhaus zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erteilt (vgl § 116 SGB V iVm § 31a Abs 1 und 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und dazu BSG vom 20.3.2013 - B 6 KA 26/12 R - RdNr 26 am Ende und RdNr 34, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen); eine Ermächtigung berechtigt den ermächtigten Arzt nur persönlich. Eine Befugnis des im stationären Bereich zuständigen Vertreters, den Krankenhausarzt auch bei seiner vertragsärztlichen Tätigkeit zu vertreten, besteht nicht. Unzutreffend ist ferner die Ansicht, das Gebot persönlicher Leistungserbringung fordere lediglich die ärztliche Entscheidung über das zu verordnende Medikament selbst, nicht aber auch die persönliche Ausstellung und Unterzeichnung der Verordnung. Eine solche Einschränkung ist den Regelungen über die persönliche Leistungserbringung nicht zu entnehmen. Auch die Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV) stellt klar, dass die Verschreibung "die eigenhändige Unterschrift der verschreibenden Person" enthalten muss (§ 2 Abs 1 Nr 10 AMVV). 44 Für den Fall, dass ein (Krankenhaus-)Arzt nicht zeitgerecht zur Aushändigung einer von ihm persönlich unterzeichneten Verordnung in der Lage ist, ergibt sich aus § 4 AMVV, dass er den Apotheker - insbesondere fernmündlich - über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichten kann, sodass der Apotheker die Arznei vorab aushändigen kann; der Arzt hat dem Apotheker die Verschreibung in schriftlicher oder elektronischer Form unverzüglich nachzureichen. Mit dieser Regelung wird dem Arzt ein Weg gewiesen, dem Patienten noch ohne Aushändigung der persönlich unterzeichneten Verordnung das Medikament zukommen zu lassen. In diesen Rechtsvorschriften sind andere Vorgehensweisen nicht vorgesehen: Zu beanstanden ist daher sowohl der vom Beklagten praktizierte Weg, Verordnungsblätter durch einen anderen Arzt unterzeichnen zu lassen - so in den zwei Fällen der Unterzeichnung durch Dr. S. -, als auch die Aushändigung eines überhaupt nicht unterzeichneten Verordnungsblatts an einen Patienten - so im Fall der einen Verordnung vom 26.1.2007 -. Diese Vorgehensweisen widersprechen sowohl dem Gebot der persönlichen Leistungserbringung als auch den Regelungen der AMVV. 45 Die aufgeführten Pflichtverletzungen sind auch als verschuldet anzusehen. Die Regelungen des BMV-Ä und der AMVV muss jeder Vertragsarzt und ebenso jeder ermächtigte Arzt kennen. Die Ausführungen des Beklagten, die Pflicht zur eigenhändigen Unterzeichnung des Verordnungsblatts sei ihm und generell den ermächtigten Krankenhausärzten nicht bewusst gewesen bzw diese seien durchgängig anders verfahren, können den Beklagten nicht exculpieren. 46 cc) Kein Verschulden trifft den Beklagten demgegenüber im Zusammenhang mit der Verordnung vom 8.8.2007, die seine Arztnummer aufwies, aber von seiner Nachfolgerin unterzeichnet war. Diese Verordnung ist mehr als sechs Monate nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der vertragsärztlichen Versorgung ausgestellt worden. Daraus, dass sich im Krankenhaus noch Verordnungsblätter mit seiner Arztnummer befanden und diese nach seinem Ausscheiden noch verwendet wurden, lässt sich keine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten ableiten. Eine Pflicht, sie bei seinem Ausscheiden zu vernichten, um ihre Verwendung zu verhindern, trifft das Krankenhaus und nicht ihn. Ein Tatbestand, wonach ein insoweit gegebenes Versäumnis des Krankenhauses ihm zuzurechnen wäre, findet sich in der Rechtsordnung nicht; die oben herangezogene Regelung des § 120 Abs 1 Satz 3 SGB V (vgl oben RdNr 41) reicht so weit nicht. 47 d) Schließlich ist im Schadensregressverfahren gemäß § 48 BMV-Ä, soweit eine verschuldete Pflichtverletzung mit Verursachung eines Schadens festgestellt wird, auch noch dessen Höhe festzustellen (vgl zum Abzug von Apothekenrabatt und Patienten-Zuzahlungen und zur Möglichkeit der Pauschalierung die BSG-Angaben bei Th. Clemens in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 106 RdNr 108). 48 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst; sie hat im Revisionsverfahren keinen Antrag gestellt (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl dazu BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE135661518&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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