KSRE135990213 ECLI:DE:BSG:2021:031121UB11AL820R0 BSG 11. Senat 20211103 B 11 AL 8/20 R Urteil § 25 Abs 1 S 1 SGB 3, § 142 Abs 1 SGB 3, § 7 Abs 3 S 1 SGB 4, § 24 Abs 3 Nr 2 S 1 SGB 3 vom 24.03.1997, §

§ 141aNr 2 S 6, juris Rd

Nr 14 mwN; vgl zur Prüfung durch das Revisionsgericht etwa BSG vom 23.2.2021 - B 12 R 21/18 R - juris RdNr 13, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 14 Nr 25 vorgesehen). 16 Der Senat hat bereits betont und hält hieran fest, dass für die Frage der Versicherungspflicht nicht (nur) auf die Lage am tatsächlichen Ende der Beschäftigung, sondern ggf auf den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses abzustellen ist (BSG vom 3.6.2004 - B 11 AL 70/03 R - SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16, juris RdNr 22 mit Verweis auf BSG vom 25.9.1981 - 12 RK 58/80 - BSGE 52, 152, 156 = SozR 2100 § 25 Nr 3 S 2). Im Zusammenhang mit der Fälligkeit von Beiträgen zur Sozialversicherung hat der 12. Senat zu Recht betont, dass die besondere Situation bei einem Kündigungsschutzprozess vor allem darin liegt, dass bei einem Streit um die Wirksamkeit einer Kündigung zugleich um Bestand und Dauer des Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnisses gestritten wird, das wiederum die Grundlage der Versicherungspflicht ist. Die notwendige Klarheit über den Versicherungsschutz und damit eine notwendige Beitragsabführung sei nur dadurch zu erreichen, dass für Zeiten, für die das Arbeitsverhältnis streitig ist - und zwar bis zur endgültigen Erledigung des Verfahrens - Beitragsansprüche nicht ohne Weiteres fällig würden (BSG vom 25.9.1981, aaO, juris RdNr 234). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie vorliegend - der Fortbestand des Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisses einschließlich etwaiger Entgeltansprüche bis zu einem späteren Vergleich der Arbeitsvertragsparteien unklar ist. 17 cc) Aus der von der Klägerin in ihrem Revisionsvorbringen bezeichneten Entscheidung des BSG vom 9.9.1993 ( 7 RAr 96/92 - BSGE 73, 90 =

§ 101Nr 4) folgt nichts Anderes.

Die von ihr zitierte Passage zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses in Konstellationen eines Fehlens der Elemente der Verfügungsmöglichkeit des Arbeitgebers und/oder der Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers (vgl BSG, aaO, juris RdNr 20, 23) betraf das leistungsrechtliche, nicht jedoch das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis (vgl zur kontextbezogenen Auslegung zuletzt BSG vom 24.6.2020 - B 11 AL 3/19 R - juris RdNr 15 mwN). Bezogen auf die Erfüllung der Anwartschaftszeit unter Berücksichtigung der Grundsätze zum beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis wird betont, dass für die Begründung von Anwartschaftszeiten entweder die tatsächliche Zahlung von Arbeitsentgelt oder zumindest der Anspruch hierauf (jeweils verbunden mit einer Beitragspflicht zur Bundesagentur für Arbeit) maßgeblich gewesen ist (vgl BSG vom 9.9.1993 - 7 RAr 96/92 - BSGE 73, 90, 96 =

§ 101Nr 4 S 10, juris Rd

Nr 25; vgl auch bereits BSG vom 18.4.1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236, 240 =

§ 104Nr 6 S 24, juris Rd

Nr 26). 18 Der Einwand der Klägerin, auf die Entgeltlichkeit komme es nicht an, weil dann bereits eine vereinbarte Entlohnung von einem Euro je Monat bewirken könne, dass von einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei, greift nicht. Es ist zu berücksichtigen, dass Beschäftigte in geringfügigen Beschäftigungen nach § 27 Abs 2 Satz 1 SGB III versicherungsfrei sind, also bei einer (im Rahmen eines Vergleichs) sehr niedrig, dh höchstens bis zur Geringfügigkeitsgrenze (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) festgesetzten Vergütung kein Versicherungspflichtverhältnis begründet wird. 19

1. d)Für den Monat September 2018 liegen auch die Voraussetzungen für die Fortsetzung der das Versicherungspflichtverhältnis begründenden Beschäftigung gegen Entgelt nach § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV nicht vor. Hiernach gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Zwar ist es nach dem Wortlaut der Regelung nicht ausgeschlossen, die Fiktion einer fortdauernden versicherungspflichtigen Beschäftigung auf entgeltlose Zeiten am Ende eines Arbeitsverhältnisses zu erstrecken, wie die Klägerin meint. Allerdings liegt es näher, die in § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV aufgenommenen Begriffe eines "Fortbestehens" bzw einer "Fortdauer" des Beschäftigungsverhältnisses nicht allein auf die Entgeltlosigkeit des Beschäftigungsverhältnisses zu beziehen, sondern auf das Beschäftigungsverhältnis an sich. Bereits der Wortlaut der Regelung deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber mit den von ihm gewählten Formulierungen Fallgestaltungen erfassen wollte, in denen die Rechtsbeziehungen ungeachtet der vorübergehenden Entgeltlosigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleiben. Die entgeltlosen Zeiten müssen eine versicherungspflichtige Beschäftigung gegen Entgelt unterbrechen, die versicherungspflichtige entgeltliche Beschäftigung muss also im Anschluss fortgesetzt werden. Dieses Verständnis des § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV ergibt sich aus dem entstehungsgeschichtlichen Zusammenhang mit den Vorläuferregelungen sowie dem Sinn und objektiv erkennbaren Regelungszweck des § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV. 20
2. aa)§ 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV wurde durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16.12.1997 (Rentenreformgesetz 1999 <RRG 1999>, BGBl I 2998) mit Wirkung zum 1.1.1999 eingeführt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs erfasst die Vorschrift einheitlich für die Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung das Fortbestehen der Versicherungs- und Beitragspflicht, wenn für einen begrenzten Zeitraum der Anspruch auf Arbeitsentgelt entfallen ist, ohne dass eine Entgeltersatzleistung bezogen wird. Durch sie sollte die zuvor in § 24 Abs 3 Nr 2 SGB III enthaltene Regelung (im Folgenden aF) auf die gesetzliche Rentenversicherung erstreckt werden (vgl BT-Drucks 13/8011 S 68). § 24 Abs 3 Nr 2 SGB III aF, nach dessen Satz 1 das Versicherungsverhältnis für Beschäftigte für Zeiten eines Beschäftigungsverhältnisses, für die kein Arbeitsentgelt gezahlt wird, längstens für einen Monat fortbestand, wurde durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1997 (Arbeitsförderungs-Reformgesetz <AFRG>, BGBl I 594) zum 1.1.1998 eingeführt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 1 SGB III aF wiederum die bis dahin in § 104 Abs 1 Satz 3 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) enthaltene Regelung übernehmen (BT-Drucks 13/4941 S 158), die zugleich durch Art 82 Abs 1 Nr 1 AFRG mit Wirkung zum 1.1.1998 aufgehoben wurde. § 104 Abs 1 Satz 3 AFG sah in der zuletzt vom 1.10.1984 bis 31.12.1997 geltenden Fassung des Gesetzes über Maßnahmen zur Entlastung der öffentlichen Haushalte und zur Stabilisierung der Finanzentwicklung in der Rentenversicherung sowie über die Verlängerung der Investitionshilfeabgabe vom 22.12.1983 (Haushaltsbegleitgesetz 1984, BGBl I 1532) vor, dass § 104 Abs 1 Satz 2 Nr 1 AFG, wonach Zeiten einer Beschäftigung, für die kein Arbeitsentgelt gezahlt wird, nicht zur Erfüllung der Anwartschaftszeiten dienen, nicht für Zeiten gilt, die jeweils vier Wochen nicht überschreiten. 21 Vorgänger- und Ursprungsfassung zu § 104 Abs 1 Satz 3 AFG und § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 1 SGB III aF war jedoch § 104 Abs 1 Satz 2 AFG aF, der durch das Gesetz zur Verbesserung der Haushaltsstruktur im Geltungsbereich des Arbeitsförderungs- und des Bundesversorgungsgesetzes (HStruktG-AFG) vom 18.12.1975 (BGBl I 3113; Neufassung und Änderung zu Satz 3 durch Art 6 Nr 2a des Gesetzes zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs vom 25.6.1979, BGBl I 797) eingeführt worden war (im Folgenden aF). Diese Vorschrift sah ausdrücklich vor, dass Zeiten, für die kein Arbeitsentgelt gezahlt wird, eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung nur dann unterbrechen, wenn sie jeweils drei Wochen überschreiten. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollten Zeiten einer Beschäftigung, während derer die Zahlung von Arbeitsentgelt - etwa wegen unbezahlten Urlaubs - nicht länger als drei Wochen unterbrochen war, in gleicher Weise zur Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen wie die Beschäftigungszeiten, für die Arbeitsentgelt erbracht worden ist. Bereits aus der Verwendung des Begriffs der "Unterbrechung" in der Vorgängerregelung zu § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV, der eine anschließende Fortführung sprachlich voraussetzt, folgt, dass die Norm nur auf Fälle angewendet werden sollte, bei denen nach etwaigen entgeltlosen Zeiten das Beschäftigungs- bzw Arbeitsverhältnis (mit Entgeltzahlung) fortgesetzt wird. Dies verdeutlicht auch das in der Begründung des Gesetzentwurfs aufgegriffene Beispiel eines unbezahlten Urlaubs, der regelmäßig nicht am Ende einer Beschäftigung anfallen dürfte (vgl BT-Drucks 7/4127 S 52). Durch die Neufassung des § 104 Abs 1 Satz 2 AFG aF in § 104 Abs 1 Satz 3 AFG durch das Gesetz zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs vom 25.6.1979 zum 1.7.1979 ist keine Rechtsänderung eingetreten (vgl BT-Drucks 8/2613 S 16). 22
3. bb)Dementsprechend hat das BSG zu § 104 Abs 1 Satz 3 AFG entschieden, dass kurze Unterbrechungen im Vollzug des Arbeitsverhältnisses für die Anwartschaftszeit unerheblich sein sollten, wenn und solange das Arbeitsverhältnis nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien aufrechterhalten und fortgesetzt werden sollte. Die Vorschrift sollte dagegen nicht zeitlich befristete Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse entgegen den tatsächlichen Verhältnissen verlängern (vgl BSG vom 15.12.1999 - B 11 AL 51/99 R - juris RdNr 24). Es entspricht der Funktion der Anwartschaftszeit, verhältnismäßig kurze Unterbrechungen der Arbeitsleistung für die Erfüllung der Anwartschaftszeit mit zu berücksichtigen, wenn und solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und der Arbeitnehmer seine Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft nicht gelöst hat (vgl BSG vom 3.12.1998 - B 7 AL 108/97 R -

§ 104Nr 16 S 75, juris Rd

Nr 24). Nur für kurzfristige Unterbrechungen der beitragspflichtigen Beschäftigung hat es der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen als hinnehmbar angesehen, eine Ausnahme von dem Grundsatz zu machen, dass nur eine mit Beitragsleistungen verbundene längere Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft einen Anspruch auf Leistungen begründen soll (vgl BSG vom 7.11.1990 - 9b/7 RAr 112/89 -

§ 104Nr 4 S 17, juris Rd

Nr 15). 23 Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien folgt, dass § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 1 SGB III aF und damit ebenfalls § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV trotz des geänderten Wortlauts die Regelung in § 104 Abs 1 Satz 2 AFG aF wiederum lediglich aufgegriffen haben und fortführ(t)en. Ihrem Wortlaut nach ordnete § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 1 SGB III aF ebenso wie § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV nunmehr hinsichtlich einer Beschäftigung allein ein "Fortbestehen" des Versicherungspflichtverhältnisses an. Der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 24 Abs 3 Nr 2 Satz 1 SGB III aF ist jedoch ausdrücklich zu entnehmen, dass "Unterbrechungen" der Entgeltzahlung bis zu einem Monat den Versicherungsschutz in der Arbeitslosenversicherung nicht beeinträchtigen sollten (BT-Drucks 13/4941 S 158). Auch § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV liegt daher weiterhin allein das Leitbild einer entgeltlosen Unterbrechung eines ansonsten darüber hinaus fortbestehenden Beschäftigungs- bzw Arbeitsverhältnisses zugrunde. Die Regelung erfasst nur Fallgestaltungen, bei denen Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus einer Beschäftigung vorübergehend nicht entstehen und sich damit eine Beschäftigung nicht mehr "in Vollzug" befindet (vgl BSG vom 20.3.2013 - B 12 R 13/10 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 19 RdNr 30; vgl auch Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 7 RdNr 65, Stand Februar 2016; Stäbler in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 7 SGB IV RdNr 56, Stand Januar 2020). 24 cc) Die Auslegung von § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV dahingehend, dass er entgeltlose Zeiten nicht erfasst, die am Ende des Beschäftigungs- bzw Arbeitsverhältnisses liegen, entspricht auch am ehesten dem bereits im Gesetzentwurf zu § 104 Abs 1 Satz 2 AFG aF angeführten Zweck der Regelung. Mit ihr sollte der Verwaltungsaufwand bei den Arbeitgebern, die bisher jede kurzfristige Unterbrechung angeben mussten, vermindert sowie das Verfahren bei den Arbeitsämtern vereinfacht werden (vgl BT-Drucks 7/4127 S 52). Entsprechend sind von § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV insbesondere Arbeitsunterbrechungen ohne Fortzahlung von Arbeitsentgelt anlässlich eines unbezahlten Urlaubs, Streiks und Aussperrung sowie die Freistellung von der Arbeit aus anderen Gründen erfasst (vgl zur Vorgängerregelung nur BSG vom 18.4.1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236, 240 =

§ 104Nr 6 S 24, juris Rd

Nr 25; vgl Zieglmeier in Kasseler Komm, § 7 SGB IV RdNr 304 und 306, Stand Mai 2020). 25 dd) Aus dem vor dem ArbG Kassel abgeschlossenen Vergleich ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.9.2018 endete, die entgeltlose Zeit also am Ende des Arbeitsverhältnisses lag und diese damit das Beschäftigungsverhältnis nicht unterbrach. 26 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unerheblich, ob sie und/oder ihr Arbeitgeber zuvor, insbesondere vor oder während der entgeltlosen Zeit, lediglich von einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ausgingen. Im Regelfall erfolgt erst im Rahmen des arbeitsgerichtlichen (Kündigungsschutz-)Prozesses eine Klärung der Fragen, ob überhaupt eine entgeltlose Zeit, die die Wirkungen des § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV auslösen kann, vorliegt und ob das Arbeitsverhältnis (ggf auch über diese hinaus) tatsächlich (noch) besteht. In gleicher Weise wie bei der Beurteilung der Entgeltlichkeit einer Beschäftigung sind bei der für die Fiktion des § 7 Abs 3 Satz 1 SGB IV erforderlichen tatsächlichen Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ggf auch (spätere) Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien einzubeziehen. Anders als die Klägerin mit ihrem Revisionsvortrag meint, kommt es daher auch nicht (mehr) auf einen im September 2018 ggf noch vorhandenen Willen der Arbeitsvertragsparteien zur Fortsetzung der Beschäftigung an (vgl zum Fortsetzungswillen etwa BSG vom 18.4.1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236, 240 =

§ 104Nr 6 S 23, juris Rd

Nr 24 mwN). 27 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE135990213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public