H BAG vom 21.1.2019 - 9 AZB 23/18 - BAGE 165, 61 ff). Dem steht insbesondere § 76 Abs 1 AktG entgegen, wonach ein AG-Vorstand seine Tätigkeit persönlich unabhängig verrichtet und die Kapitalgesellschaft unter eigener Verantwortung leitet (BGH vom 24.9.2019 - II ZR 192/18 - NJW 2020, 679 ff). Dies schließt ein inhaltliches Weisungsrecht des "Arbeitgebers" aus (eingehend zur Unabhängigkeit von Weisungen jeglicher anderer Beteiligter BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen,
G festzusetzenden Vergütung besonderen Treuebindungen und hat deshalb unter Umständen nachträgliche Veränderungen bis hin zu Gehaltskürzungen hinzunehmen (BGH vom 27.10.2015 - II ZR 296/14 - BGHZ 207, 190, 209 RdNr 52). Diese aktienrechtlichen Vorgaben unterscheiden das Anstellungsverhältnis eines AG-Vorstands maßgeblich von demjenigen eines GmbH-Geschäftsführers (so auch BGH vom 23.1.2003 - IX ZR 39/02 - NZA 2003, 439 ff; BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen,
Erst recht erlauben sie in der Regel keine Einordnung als Arbeitsverhältnis (vgl auch BSG vom 14.3.2007 - B 11a AL 143/06 B - RdNr 9). 24 Wird indes ein Arbeitnehmer im Rahmen seines bestehenden Arbeitsverhältnisses mit einer Kapitalgesellschaft zu deren Organ bestellt, geht das BAG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass in dem Abschluss des diesbezüglichen Anstellungsvertrags im Regelfall zugleich die konkludente Aufhebung des zuvor bestehenden Arbeitsvertrags erblickt werden kann (BAG vom 14.6.2006 - 5 AZR 592/05 - BAGE 118, 278, 282 f mwN; BAG vom 19.7.2007 - 6 AZR 774/06 - BAGE 123, 294 ff; BAG vom 3.2.2009 - 5 AZB 100/08 - NJW 2009, 2078 f; BAG vom 15.3.2011 - 10 AZB 32/10 - NJW 2011, 2684 ff). Bestehen Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Parteiwillen oder ist etwa die in § 623 BGB vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt, ist davon auszugehen, dass der neue Dienstvertrag nur zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt, sodass die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nach dem Ende der Organstellung wieder aufleben können (Oetker in Staudinger <2019>, BGB, § 623 RdNr 62). 25 Nach diesen Maßstäben ist der Kläger im Insolvenzgeldzeitraum ausnahmsweise neben seiner Stellung als Vorstand auch Arbeitnehmer der AG gewesen (siehe zu dieser Möglichkeit auch Henssler, RdA 1992, 289, 292 ff, 299; Schlegel in Küttner, Personalbuch, 28. Auflage 2021, beck-online Stand 1.10.2021, RdNr 114 zu "Arbeitnehmer <Begriff>"; vgl ferner BAG vom 15.3.2011 - 10 AZB 32/10 - NJW 2011, 2684 ff; BAG vom 23.8.2011 - 10 AZB 51/10 - BAGE 139, 63 ff, beide zum GmbH-Geschäftsführer). Das LSG hat festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der AG am 20.5.2011 ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Bei dessen Zustandekommen sind sich die Vertragspartner darüber einig gewesen, dass der Kläger als "Stellvertretung Geschäftsleitung" tätig werden sollte. Dabei handelt es sich um die Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Bezeichnen die Parteien ihre Vereinbarung selbst als Arbeitsvertrag, besteht nach ständiger Rechtsprechung des BAG kein Anlass zur Prüfung, ob tatsächlich kein Arbeitsverhältnis, sondern ein anderer Austauschvertrag gewollt war (BAG vom 8.9.2015 - 9 AZB 21/15 - NJW 2015, 3469 ff RdNr 13 mwN; BAG vom 17.6.2020 - 7 AZR 398/18 - NZA 2020, 1470 ff). Im vorliegenden Fall stellt sich diese Frage auch nicht, weil die tatsächlichen Verhältnisse nach den Feststellungen des LSG nicht von der Bezeichnung abgewichen sind. Vielmehr hat der Kläger danach durchgehend weisungsunterworfen im Vertrieb der AG gearbeitet. Sein Arbeitsverhältnis ist bis zum 30.9.2011 unverändert fortgeführt worden. Nach den Feststellungen des LSG hat die Bestellung des Klägers zum Vorstand der AG am 27.6.2011 nicht zu einer Änderung der schuldvertraglichen Grundlage seiner Arbeitsleistung geführt; insbesondere ist kein Anstellungsvertrag über die Vorstandstätigkeit abgeschlossen worden. In einer solchen Ausnahmesituation liegt nach den dargelegten arbeitsrechtlichen Maßstäben weder eine Aufhebung noch eine Änderung des zuvor geschlossenen Arbeitsvertrags vor. Dieser hat nach den Feststellungen des LSG in Ermangelung einer anderweitigen Abrede auch nicht geruht, sondern ist durchgehend vollzogen worden. Durch die bloße gesellschaftsrechtliche Einräumung der Organstellung konnte das Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der AG dagegen nach dem oben Gesagten nicht modifiziert werden. 26 Bei diesem Ergebnis ist der Senat nicht gehalten, das Verfahren nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auszusetzen und den EuGH um Vorabentscheidung hinsichtlich der Auslegung des § 165 Abs 1 Satz 1 SGB III zugrundeliegenden Arbeitnehmerbegriffs und dessen Eignung zur Verwirklichung der Ziele der Insolvenzgeldrichtlinie (Richtlinie - RL - 2008/94/EG vom 22.10.2008, ABl L 283 vom 28.10.2008, S 36 ff) im Sinne eines effet utile (dazu nur BSG vom 30.6.2009 - B 1 KR 22/08 R - BSGE 104, 1 ff = SozR 4-2500 § 13 Nr 23), zu ersuchen. Sinn und Zweck der Richtlinie ist der Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers (Erwägungsgrund 3). Allen Arbeitnehmern ist ein Mindestschutz durch die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die sich auf Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum beziehen, durch eine Garantieeinrichtung zu gewährleisten (siehe nur EuGH vom 25.11.2020 - C-799/19 - juris RdNr 64 ff). Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft schließt es nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet (vgl EuGH vom 11.11.2010 - C-232/09 - ZIP 2010, 2414 RdNr 47 - Danosa; EuGH vom 9.7.2015 - C-229/14 - ZIP 2015, 1555 RdNr 38 mwN - Balkaya). Zwar überlässt Art 2 Abs 2 RL 2008/94/EG die Festlegung ua des Arbeitnehmerbegriffs an sich den Mitgliedstaaten, solange sie dort näher bestimmte Personen vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht ausschließen. Daher ist für das Insolvenzgeld nicht der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff des EuGH heranzuziehen (Giesen ZfA 2016, 47, 61; vgl zu dessen Anwendungsvoraussetzungen allgemein BSG vom 15.12.2020 - B 2 U 4/20 R - zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen,
Nr 20). Diese Gestaltungsfreiheit für den nationalen Gesetzgeber darf indes nicht im Sinne einer Beliebigkeit missverstanden werden, weil andernfalls die Insolvenzgeldrichtlinie leerlaufen könnte (vgl Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, Vor §§ 183-189 RdNr 18, Stand September 1999). Vielmehr sind die Grenzen des Mindestschutzes, den die in Rede stehende Richtlinie sicherstellt, zu beachten (EuGH aaO mwN). So hat der EuGH zur parallelen Problematik des Arbeitnehmerbegriffs der Leiharbeitsrichtlinie (Art 3 Abs 1 lit a Abs 2 RL 2008/104/EG) "die rechtliche Einordnung ihres Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht, die Art der zwischen den beiden Personen bestehenden Rechtsbeziehung und die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses" für unerheblich gehalten, um die praktische Wirksamkeit der Richtlinie sicherzustellen (EuGH vom 17.11.2016 - C-216/15 - NZA 2017, 41, 43 - Ruhrlandklinik). 27 Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG hat der Kläger die übrigen anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen des streitigen Insolvenzgelds erfüllt. Er war im Inland beschäftigt. Das Insolvenzereignis lag in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG mit Beschluss des Amtsgerichts Regensburg vom 19.3.2013 - 2 IN 665/12. Zu diesem Zeitpunkt standen dem Kläger für die vorausgegangenen drei Monate des zum 30.9.2011 beendeten Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt in Höhe von 1681,50 Euro (netto) für August 2011 und 3640,75 Euro (netto) für September 2011 zu. Unschädlich ist dabei, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Insolvenzereignisses nicht mehr bestand; in einem solchen Fall endet der Insolvenzgeldzeitraum mit dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses (so schon Senatsurteil vom 25.6.2002 - B 11 AL 90/01 R - BSGE 89, 289 ff = SozR 3-4100 § 141b Nr 24 RdNr 15 zum Konkursausfallgeld). Der Kläger hat das Insolvenzgeld schließlich auch rechtzeitig beantragt (§ 324 Abs 3 Satz 1 SGB III). 28 Gemäß § 168 Satz 3 SGB III ist der (dem Kläger in Höhe von 3800 Euro geleistete) Vorschuss auf das Insolvenzgeld anzurechnen. Er wäre nur zu erstatten, wenn dem Kläger ein Anspruch auf Insolvenzgeld nicht oder nur in geringerer Höhe zuzuerkennen wäre (§ 168 Satz 4 SGB III). Beides ist hier nach dem oben Gesagten nicht der Fall. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE136030213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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