KSRE136040212 ECLI:DE:BSG:2018:131218UB10EG917R0 BSG 10. Senat 20181213 B 10 EG 9/17 R Urteil § 2 Abs 1 S 2 BEEG vom 05.12.2006, § 2 Abs 3 S 1 BEEG vom 05.12.2006, § 2 Abs 3 S 1 BEEG vom 09.12.2010, §

§ 2Nr 14 Rd

Nr 22; zum BErzGG bereits: BSG Urteil vom 13.12.2000 - B 14 EG 13/99 R - Juris RdNr 17, 18; zur abweichenden Ausgangslage bei vorläufigen Bescheiden im Grundsicherungsrecht zB BSG Urteil vom 8.2.2017 - B 14 AS 22/16 R - Juris RdNr 9 bis 11; BSG Urteil vom 1.12.2016 - B 14 AS 34/15 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 79 RdNr 9, 10). 14 b. Der vorläufige Bescheid vom 1.9.2010 ist nicht Teil des Streitgegenstands. Dieser hat mit Erlass des endgültigen Bewilligungsbescheids vom 18.1.2012 auf andere Weise nach § 39 Abs 2 SGB X seine Erledigung gefunden, ohne dass es einer gesonderten Aufhebung bedarf (vgl Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/

§ 2Nr 14 Rd

Nr 22; zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung s auch Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/

§ 4Nr 3 Rd

Nr 25). Nach den Feststellungen und der Auslegung des LSG war der Bescheid vom 1.9.2010 umfassend unter Vorläufigkeit gestellt. Hieran ist das Revisionsgericht gebunden (vgl BSG Urteil vom 13.12.2011 - B 1 KR 9/11 R - SozR 4-2500 § 133 Nr 6 RdNr 36), so dass er keinen Widerrufsvorbehalt iS von § 8 Abs 2 BEEG enthielt. Für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Bescheids erstreckt sich die verbleibende endgültige Festsetzung auf den im vorläufigen Bescheid verfügten und wieder erstarkenden Elterngeldanspruch in Höhe von 1161,20 Euro für den 3. Lebensmonat und von 1800 Euro für den 4. bis 7. Lebensmonat (vgl Senatsurteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 9; Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris RdNr 12, 13; Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/

§ 2Nr 14 Rd

Nr 19). Unter Berücksichtigung des das Streitverhältnis insoweit erledigenden Teilvergleichs (§ 101 Abs 1 SGG) und des vom Beklagten wieder ausgezahlten Betrags von 3696,67 Euro ist der zulässigerweise mit der Leistungsklage geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung weiterer 3270,63 Euro (6967,60 Euro - 3696,97 Euro = 3270,63 Euro) ebenfalls Gegenstand des Revisionsverfahrens. 15 c. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 9.2.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.3.

1. Denn er setzt als sogenannter Ausführungsbescheid lediglich den zwischen den Beteiligten vor dem LSG geschlossenen Teilvergleich um und enthält keine über diesen Teilvergleich hinausgehende eigenständige Regelung iS des § 31 S 1 SGB X (vgl Senatsbeschluss vom 18.9.2003 - B 9 V 82/02 B - Juris RdNr 6). 16
2. Die Klägerin hat über den Teilvergleich vom 26.10.2016 hinaus keinen Anspruch auf höheres Elterngeld gegen den Beklagten. Die vom Arbeitgeber für die Klägerin gezahlten Prämien zur Gruppenunfallversicherung von August 2010 bis Januar 2011 sind als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bezugszeitraum zu berücksichtigen. Zwar kann die Klägerin dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (s unter a.) und ist die Höhe nach dem im Bemessungszeitraum (vorläufig) zu berücksichtigenden Einkommen zu Recht nach einem auf 2700 Euro begrenzten Einkommen berechnet worden (s unter b.). Die Beiträge zur Gruppenunfallversicherung sind jedoch anspruchsmindernd in Ansatz zu bringen, weil diese nach den Gehaltsmitteilungen des Arbeitgebers im Bezugszeitraum als regelmäßig (hier: monatlich) laufend gezahlte Arbeitslöhne versteuert worden sind (s unter c.). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das vom Senat gefundene Ergebnis bestehen nicht (s unter d.). 17 a. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen für Elterngeld dem Grunde nach. Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer
3. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
4. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
5. dieses Kind selbst betreut und erzieht und
6. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Dies ist nach den vom LSG bindend getroffenen Feststellungen (§ 163 SGG) der Fall. Entsprechend ihrer Ankündigung hat die Klägerin im Bezugszeitraum ab Februar 2011 vom
7. bis zum
8. Lebensmonat ihres Sohnes eine zulässige Teilzeittätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG von nicht mehr als 30 Wochenstunden ausgeübt. 18 b. Das Bemessungsentgelt für die Berechnung des einkommensabhängigen Elterngelds ist zutreffend berechnet. Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG (idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748) wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate bis zur Vollendung des
9. Lebensmonats (§ 4 Abs 1 BEEG) gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die "Summe der positiven Einkünfte" aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe von § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 S 2 BEEG; ab dem 1.1.2011 erweitert um die positiven "im Inland zu versteuernden" Einkünfte idF des Haushaltsbegleitgesetzes <HBeglG> 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885). § 2 Abs 5 BEEG (idF bis zum 17.9.2012; ab 18.9.2012 durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzuges vom 10.9.2012, BGBl I 1878, in Abs 4 überführt) sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor. 19 Nach den Feststellungen des LSG war entsprechend den Berechnungen im Bescheid vom 1.9.2010 bei der zuerkannten Höhe des Elterngelds für den
10. bis
11. Lebensmonat wegen des Höchstbetrags von 1800,00 Euro ein vorgeburtlich "gedeckeltes" Durchschnittseinkommen von 2700 Euro aus nichtselbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen (vgl § 2 Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig. Berechnungsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 20 c. Das Einkommen in der Bezugszeit hat der Beklagte ebenfalls zutreffend berechnet. Nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG (idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748) wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 oder Abs 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieses durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen (§ 2 Abs 3 S 2 BEEG). Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit - wie hier durch Beschränkung auf eine zulässige Teilzeittätigkeit im Bezugszeitraum (§ 2 Abs 1 BEEG) - beträgt das Elterngeld damit bis zum 31.12.2010 grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages zwischen dem maßgeblichen monatlichen Durchschnittseinkommen vor und nach der Geburt des Kindes (vgl Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/

§ 2Nr 15 Rd

Nr 20 mwN). Ab dem 1.1.2011 erfolgt nach § 2 Abs 2 S 2 BEEG (idF des HBeglG 2011) bei einem zu berücksichtigenden Einkommen von mehr als 1200 Euro eine Absenkung bis zu 65 %. 21 Welches Einkommen aus Erwerbstätigkeit als maßgebliches Durchschnittseinkommen vor und auch nach der Geburt zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Das ist bei dem hier allein maßgeblichen Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit die Summe der positiven Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe von § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Dabei verweist § 2 Abs 1 S 2 BEEG bereits mit der bis zum 31.12.2010 geltenden Wortwahl "Summe der positiven Einkünfte" nicht nur auf die im EStG genannten (Erwerbs-)Einkunftsarten, sondern auch auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen zu ermittelnden Einkünfte iS des § 2 Abs 1 und 2 EStG selbst (vgl Senatsurteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/

§ 2Nr 15 Rd

Nr 21 und vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Berücksichtigt wird nur laufender Arbeitslohn, nicht hingegen sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF vom 5.12.2006, BGBl I 2748) bzw im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen ab dem 1.1.2011 (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011; zur Historie s näher Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - in BSGE und SozR 4-7837 § 2c Nr 2 vorgesehen - Juris RdNr 20 ff mwN). 22 aa. Bei den Prämienzahlungen zur Gruppenunfallversicherung von August 2010 bis Januar 2011 handelt es sich um Einnahmen aus abhängiger Beschäftigung (dazu unter <1>). Diese sind entsprechend den Gehaltsmitteilungen des Arbeitgebers im Bezugszeitraum als laufender Arbeitslohn versteuert worden (dazu unter <2>). 23

§ 2Nr 18 Rd

Nr 63; s auch § 2 Ziff 2.7.6 der hier maßgeblichen Richtlinien zum BEEG vom 5.5.2010). 27 Die Klägerin hat keine durchschlagenden Einwände gegen die Richtigkeit der ursprünglichen Gehaltsmitteilungen des Arbeitgebers angeführt. Solche sind auch nicht ersichtlich. 28 Die im Widerspruchsverfahren und vor dem SG vorgelegten Änderungen der Gehaltsbescheinigungen von März 2012 für den streitigen Zeitraum, auf die sich die Klägerin maßgeblich stützt, vermögen die Richtigkeit der ursprünglichen Bescheinigungen nicht zu erschüttern. Grundsätzlich ist eine Berücksichtigung von geänderten Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zwar - wie ausgeführt - nicht ausgeschlossen (vgl Senatsurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 31). Korrekturen des Arbeitslohns bei laufenden und sonstigen Bezügen sind regelmäßig auch elterngeldrechtlich relevant, weil sonstige Bezüge bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (so ausdrücklich § 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, BGBl I 2010, 1885 zum 1.1.2011 nach Streichung "im Sinne von § 38a Abs 1 S 3 EStG"). Zu Recht hat allerdings bereits das LSG darauf hingewiesen, dass eine Bewertung der monatlich geleisteten Prämien als sonstige Bezüge aufgrund ihrer laufenden Zahlung im Bezugszeitraum ausscheidet. Eine iS von § 41c Abs 3 S 1 EStG fristgerechte Korrektur des Lohnsteuerabzugs wird von der Klägerin jedoch nicht einmal behauptet. Sie trägt lediglich vor, dass ihr Arbeitgeber nachträglich die Unfallversicherungsprämien vollständig aus den Lohnabrechnungen für die Monate August 2010 bis Januar 2011 "entnommen" habe. Als bloß "nachträglich" für die Elterngeldberechnung erstellte Bescheinigungen wären die korrigierten Gehaltsabrechnungen vom 15.2.2012 indes keine geeignete Grundlage für eine abweichende Behandlung der Prämien im Bezugszeitraum. Die in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör liegt nicht bereits deshalb vor, weil das LSG die geänderten Gehaltsmitteilungen nicht im Sinne der Klägerin berücksichtigt hat. Dieser gewährleistet nur, dass die Klägerin "gehört", nicht jedoch "erhört" wird (vgl Senatsbeschluss vom 18.9.2018 - B 10 ÜG 9/18 B - Juris RdNr 15; BSG Beschluss vom 24.7.2018 - B 5 R 1/18 B - Juris RdNr 9). Art 103 Abs 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht, der Rechtsansicht eines Beteiligten zu folgen (vgl BVerfG Beschluss <Kammer> vom 8.4.2014 - 1 BvR 2933/13 = NZS 2014, 539, 540 RdNr 13 mwN). 29 bb. Die als laufender Arbeitslohn im Bezugszeitraum versteuerten Prämienzahlungen waren nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG bei der Berechnung des Einkommens im streitigen Zeitraum von August 2010 bis Januar 2011 zu berücksichtigen. Dass die Klägerin in diesem Zeitraum tatsächlich keine Tätigkeit ausgeübt und es sich nur um geringfügige Einkünfte gehandelt hat, ist unerheblich und begründet keine besondere Härte. Das Gesetz bietet für die von der Klägerin geltend gemachte einschränkende Auslegung von § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 3 S 1 BEEG keine Anhaltspunkte. Der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw deren Nichtausübung ist als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG geregelt (vgl Senatsurteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 18/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 23 RdNr 35). § 2 Abs 1 und 3 BEEG stellen insoweit allein auf die Summe positiver Einkünfte aus Erwerbstätigkeit ab. Ausgeschlossen von der Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG sind damit lediglich negative Einkünfte (vgl Senatsurteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 18/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 23 RdNr 29 bis 31). Sind danach alle Monate des Bezugszeitraums mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit belegt, hat der Beklagte die durch § 2 Abs 3 BEEG gebotene Durchschnittsberechnung zu Recht durchgeführt. 30 d. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht. Insbesondere hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der Bewertung des Einkommen aus Erwerbstätigkeit nach dem BEEG keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gesehen (vgl zB Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-7837 § 2c Nr 2 vorgesehen - Juris RdNr 39 ff). Die Einkommensersatzfunktion des Elterngelds (s hierzu zB Senatsurteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 18/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 23 RdNr 33 mwN) wird durch die Berücksichtigung auch von geringem Einkommen im Bezugszeitraum nicht sachwidrig oder gar willkürlich eingeschränkt, da tatsächlich positive Einkünfte erzielt werden (vgl Senatsurteil vom 4.9.2013, aaO RdNr 34). Lediglich der Durchschnittsbetrag im Falle teilweise höheren Einkommens während des Bezugszeitraums sinkt ab, bei ansonsten weiterhin bestehendem Elterngeldanspruch. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass sich die Bildung von Durchschnittseinkommen unter Berücksichtigung von Monaten mit "Bagatellbeträgen" etwa bei der Inanspruchnahme von Elterngeld Plus (idF des Gesetzes vom 18.12.2014, BGBl I 2325) auch positiv auswirken kann, wenn es über den gesamten Zeitraum durch die Anrechnung des durchschnittlichen Teilzeiteinkommens zu keiner nennenswerten Reduzierung des Gesamtanspruchs kommt. Letztendlich ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Bereich des Elterngeldrechts einen weiten Gestaltungsspielraum hat und die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmale anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss <Kammer> vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215; Senatsurteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 78 mwN). In diesem Sinne wäre es für die Klägerin durch entsprechende Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber auch möglich gewesen, im Bezugszeitraum die Prämienzahlungen für die Gruppenunfallversicherung ruhen zu lassen. 31 3. Die Klägerin kann über den Teilvergleich vom 26.10.2016 hinaus die Rückzahlung weiterer von ihr bereits erstatteter Elterngeldzahlungen in Höhe von 3270,63 Euro nicht verlangen. Sie hat nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG - wie unter II.2. ausgeführt - keinen über die endgültige Bewilligung und den Teilvergleich vom 26.10.2016 hinausgehenden Anspruch auf höheres Elterngeld gegen den Beklagten. Der Beklagte war nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) auch berechtigt, das vorläufig zu viel gezahlte Elterngeld zurückzufordern. Die Erstattungsforderung ergibt sich nach § 42 Abs 2 S 2 SGB I, weil das durch Bescheid vom 1.9.2010 vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung (§ 8 Abs 3 BEEG) gewährte Elterngeld von dem Beklagten in Höhe von 3270,63 Euro überzahlt worden ist. In Fällen der vorläufigen Zahlung von Elterngeld kommt § 42 Abs 2 S 2 SGB I gegenüber § 50 SGB X als speziellere Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht in Betracht (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris RdNr 36 f; Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/

§ 2Nr 14 Rd

Nr 39 ff; für die Zeit ab 18.9.2012 s aber § 26 Abs 2 BEEG idF des Elterngeldvollzugsgesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 2012, 1878). Danach kann eine Rückforderung auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrags - wie vorliegend - deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist (vgl Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - Juris RdNr 36 mwN). Dass der Beklagte die Rückzahlungspflicht neben der Festsetzung im Bescheid vom 1.9.2010 auch auf § 50 SGB X gestützt hat, ist unschädlich (vgl Senatsurteil vom 26.3.2014 aaO, RdNr 37 mwN). 32 Entgegen der Ansicht der Klägerin fehlt es auch nicht an einer durch § 153 Abs 1 iVm § 136 Abs 1 Nr 6 SGG gebotenen Begründung zum Erstattungsanspruch. Richtig ist zwar, dass die Vorinstanz sich in den Gründen ihrer Entscheidung mit der Erstattungsforderung nicht ausdrücklich befasst hat. Die Begründungspflicht ist aber nicht bereits dann verletzt, wenn die Ausführungen im Urteil zu den rechtlichen Voraussetzungen und zum tatsächlichen Geschehen aus der Sicht eines Dritten falsch, oberflächlich oder wenig überzeugend sind (vgl BSG Beschluss vom 7.5.2014 - B 12 KR 30/12 B - Juris RdNr 13 mwN; BSG Beschluss vom 22.1.2008 - B 13 R 144/07 B - Juris RdNr 7; BSG Urteil vom 2.6.2004 - B 7 AL 56/03 R - SozR 4-4300 § 223 Nr 1 S 6). Denn der Entscheidung des LSG kann in Anbetracht seiner tatbestandlichen Feststellungen und den Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der endgültigen Elterngeldbewilligung mit noch hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, aus welchen Erwägungen das Erstattungsbegehren erfolglos geblieben ist (vgl auch BGH Urteil vom 18.2.1993 - IX ZR 48/92 - NJW-RR 93, 706 - Juris RdNr 8). 33 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE136040212&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public