KSRE136451517 ECLI:DE:BSG:2013:040913UB12AL212R0 BSG 12. Senat 20130904 B 12 AL 2/12 R Urteil § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB 3 vom 23.12.2003, § 28a Abs 1 S 2 SGB 3 vom 23.12.2003, § 28a Abs 2 S 2 SGB 3 vom
§ 27Nr 2, Rd
Nr 20 ff, 26) und dessen Voraussetzungen hier vorliegen. Nach gefestigter Rechtsprechung stellen die Wiedereinsetzungsvorschriften keine abschließende Entscheidung des Gesetzgebers über die in einer verspäteten Antragstellung liegenden Folgen von Pflichtverletzungen der Verwaltung dar (BSGE 96, 44 =
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Nr 20 mwN aus der Rspr des BSG und dem Schrifttum); ist die Fristversäumnis auf einen Behördenfehler zurückzuführen, überschneiden sich also die Tatbestände des § 27 SGB X und des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs, ohne dass letzterer durch ersteren ausgeschlossen würde. Ist die verspätete Antragstellung durch behördliche Pflichtverletzung verursacht, so kann der Betroffene die Fristversäumnis unter Heranziehung der Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch möglicherweise (sogar) leichter "überwinden", als wenn er sich ausschließlich auf § 27 SGB X mit seinen besonderen - und in gewisser Hinsicht strengeren - Voraussetzungen stützten könnte (vgl BSGE 96, 44 =
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Nr 26). 18 Hiervon ausgehend kann der Senat die von Beginn an kontrovers diskutierte Frage unentschieden lassen, ob sich - wie die Beklagte meint - aus § 28a SGB III für die für die freiwillige Weiterversicherung geltende Antragsfrist des § 28a Abs 2 S 2 SGB III aF ergibt, dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung dieser Frist iS von § 27 Abs 5 SGB X unzulässig ist, also ein Fall vorliegt, in dem die gesetzliche Regelung "mit der Frist steht und fällt" (vgl hierzu allgemein BSG SozR 4-7833 § 4 Nr 1 RdNr 13 mwN) oder die Antragsfrist - so das LSG und die Klägerin (unter Hinweis auf die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung und Hessisches LSG Urteil vom 11.10.2010 - L 9 AL 165/09 - info also 2011, 23 = Juris) - einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand "zugänglich" ist, weil sich (im Wege der Auslegung) aus Sinn und Zweck des Fristerfordernisses (und der Gesetzgebungsgeschichte) gerade nicht entnehmen lässt, dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen sein soll. Ein solcher Ausschluss würde sich jedenfalls auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch grundsätzlich nicht erstrecken; dieser wäre vielmehr (gleichwohl) anwendbar (vgl BSGE 96, 44 =
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Nr 26, unter Hinweis auf BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 8, BSGE 73, 56 = SozR 3-1200 § 14 Nr 9 und BSG SozR 4-2600 § 4 Nr 2). Offenbleiben kann auch, ob die Klägerin - was die Beklagte annimmt, wozu das LSG aber keine Feststellungen getroffen hat - ein (fahrlässiges) Mitverschulden an der Fristversäumnis trifft, etwa weil - wie die Beklagte andeutet - auch in Fällen, in denen die Ursache der Säumnis im Verantwortungsbereich der Behörde liegt, (gleichwohl) eine Obliegenheit zur Erkundigung bestehen könnte (vgl hierzu allgemein BSGE 96, 44 =
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Nr 21 mwN aus der Rspr). Dahinstehen kann schließlich, ob die Klägerin die versäumte Handlung (= Weiterversicherungsantrag) nach § 27 Abs 2 S 3 SGB X rechtzeitig innerhalb der Frist des § 27 Abs 2 S 1 SGB X nachholte; auch hierzu fehlen entsprechende Feststellungen des LSG. Das Berufungsurteil braucht aber (diesbezüglich) nicht aufgehoben und die Sache nicht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen zu werden, damit das LSG solche unterbliebenen Feststellungen nachholen kann. Denn die Klägerin ist bereits - ohne dass insoweit weitere Feststellungen getroffen werden müssten - allein unter Heranziehung der Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch so zu stellen, wie sie stehen würde, als hätte sie die Weiterversicherung als Selbstständige in der Arbeitslosenversicherung rechtzeitig beantragt. 19 Die Voraussetzungen eines - vom LSG der Sache nach auch (nur) geprüften und qua Gesetz nicht ausgeschlossenen (vgl aber - zur Bedeutung der gesetzgeberischen Ausgestaltung der Beendigungsregeln nach § 28a Abs 2 S 3 Nr 3 SGB III aF für die Anwendbarkeit der Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch - BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 22) - sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs sind erfüllt. Dieses von der Rechtsprechung des BSG ergänzend zu den gesetzlich geregelten Korrekturmöglichkeiten bei fehlerhaftem Verwaltungshandeln entwickelte Rechtsinstitut tritt - im Sinne eines öffentlich-rechtlichen Nachteilsausgleichs - ein, wenn ein Sozialleistungsträger durch Verletzung einer ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis obliegenden Pflicht, insbesondere zur Beratung und Betreuung (vgl §§ 14, 15 SGB I), nachteilige Folgen für die Rechtsposition des Betroffenen herbeigeführt hat und diese Folgen durch ein rechtmäßiges Verwaltungshandeln wieder beseitigt werden können (stRspr; zu den Tatbestandsvoraussetzungen vgl zuletzt BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 22 mwN; ferner BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 15 RdNr 12). 20
- aa)Die Beklagte unterließ es vorliegend pflichtwidrig, die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Existenzgründung auf die Möglichkeit einer freiwilligen Weiterversicherung als Selbstständige nach dem Recht der Arbeitsförderung und - in diesem Kontext - das Antragserfordernis, die Fristgebundenheit des Antrags und Beginn sowie Dauer der Antragsfrist (§ 28a Abs 2 S 2 SGB III aF) hinzuweisen. 21 Rechtsgrundlage für die Beratungs- und Betreuungspflicht (in Form einer Hinweispflicht) sind die in §§ 14, 15 SGB I genannten allgemeinen Beratungs- und Auskunftspflichten der Sozialleistungsträger. Eine umfassendere Beratungs- und Betreuungspflicht des Sozialleistungsträgers besteht zunächst regelmäßig bei einem entsprechenden Beratungs- und Auskunftsbegehren des Versicherten (vgl BSG, SGb 2000, 616; BSG SozR 3-2600 § 115 Nr 9 S 59). Ausnahmsweise besteht jedoch auch dann - ohne ein solches ausdrückliches Begehren - "spontan" eine Beratungs- und Betreuungspflicht des Sozialleistungsträgers, wenn anlässlich einer konkreten Sachbearbeitung in einem Sozialrechtsverhältnis dem jeweiligen Mitarbeiter eine naheliegende (rechtliche) Gestaltungsmöglichkeit ersichtlich ist, die ein verständiger Versicherter (mutmaßlich) wahrnehmen würde, wenn sie ihm bekannt wäre (stRspr; vgl zuletzt BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 15 RdNr 14, mit zahlreichen Nachweisen aus der Rspr des BSG). Dabei ist die Frage, ob eine Gestaltungsmöglichkeit - nach den bekannten tatsächlichen Umständen - "klar zu Tage liegt", allein nach objektiven Merkmalen zu beurteilen (vgl BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 16 S 50; ferner BSGE 49, 76, 77 f = SozR 2200 § 1418 Nr 6). Ein solcher Fall liegt hier vor. 22 Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das Sozialrechtsverhältnis, aus dem der Beklagten Pflichten zur Beratung und Betreuung (gerade auch) in versicherungsrechtlicher Hinsicht erwuchsen, bereits - wie das BSG im Zusammenhang mit dem Leistungsrecht entschieden hat (vgl BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 15 RdNr 15 mwN) - mit der Arbeitslosmeldung und der Stellung eines Antrags auf Bewilligung von Alg entstand. Spätestens mit dem (ersten) Antrag der Klägerin auf Gewährung eines Gründungszuschusses zur Förderung der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am 8.9.2006 oblag es der Beklagten jedoch, die Frage der Fortführung des Versicherungsschutzes der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit im Auge zu behalten. Zwar ist der Beklagten in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass das am 7.2.2007 durchgeführte Beratungsgespräch (noch) vorrangig auf die Vermittlung der Klägerin in eine Beschäftigung gerichtet war, auch wenn diese hier bereits angegeben hatte, (begleitend) eine selbstständige Tätigkeit als Beraterin für Vermietung und Verpachtung ausüben zu wollen und sie deshalb von der Beklagten über die (zeitlichen) Voraussetzungen eines Gründungszuschusses unterrichtet worden war. Mag die Beklagte auch angesichts dieser Umstände am 7.2.2007 noch nicht zu Hinweisen an die Klägerin auf die Möglichkeit einer freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung (und deren Voraussetzungen) verpflichtet gewesen sein, so war sie es aber jedenfalls bei den beiden Beratungsgesprächen am 12.2.2007. Selbst wenn die Beklagte - mangels Eingangs der Antragsunterlagen für den Gründungszuschuss - zu diesem Zeitpunkt weder überprüfen konnte, ob die Klägerin hierauf (tatsächlich) Anspruch hatte, noch das Bestehen eines Rechts zur Weiterversicherung nach § 28a SGB III abschließend beurteilen konnte, bestand für sie eine Beratungsnotwendigkeit, weil ihr am 12.2.2007 jedenfalls - neben dem Antrag auf einen Gründungszuschuss - (auch) die Anmeldung des (selbstständigen) Gewerbes der Klägerin mit der Haupttätigkeit "Einzelhandel mit Haus- und Heimtextilien" zum 12.2.2007 vorlag. Dass bei den Beratungsgesprächen am 12.2.2007 noch keine konkrete, auf eine selbstständige Tätigkeit abzielende - den Erfordernissen des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III genügende - Beratung möglich war, liegt auf der Hand. Erforderlich war indessen bereits zu diesem Zeitpunkt jedenfalls ein genereller Hinweis auch auf die Möglichkeit Selbstständiger zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung und deren Voraussetzungen, zumal ein Versicherungspflichtverhältnis sogar von Selbstständigen beantragt werden kann, die keinen Anspruch auf einen Gründungszuschuss haben. Maßgebende Voraussetzung des Rechts Selbstständiger zur freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung ist insoweit (nur), dass eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen wird; das jedenfalls war der Beklagten in Bezug auf die Verhältnisse der Klägerin am 12.2.2007 bekannt. Entsprechende Hinweise der Beklagten erfolgten jedoch nachweislich nicht. 23 Vor diesem Hintergrund muss sich der Senat nicht (auch) mit der Frage befassen, unter welchen Voraussetzungen der Hinweis auf die Möglichkeit der freiwilligen Weiterversicherung im "Merkblatt Gründungszuschuss" der Beklagten und (dort) auf ein weiteres "Hinweisblatt zur freiwilligen Weiterversicherung" oder (optional) eine Informationsmöglichkeit bei der örtlichen Agentur für Arbeit ihren aus §§ 14, 15 SGB I folgenden Beratungs- und Betreuungspflichten genügen kann. Zwar trifft es zu, dass - wie die Beklagte vorträgt - ihre Merkblätter nach der Rechtsprechung des BSG nicht etwa generell ein untaugliches Mittel zur Aufklärung und Beratung von Versicherten darstellen (vgl zur Eignung von Merkblättern in diesem Zusammenhang allgemein BSGE 92, 267 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 RdNr 29 ff). Jedoch reichen solche "Anfangshinweise" - wie sie die Beklagte selbst bezeichnet - nicht aus, wenn (wie hier) im Rahmen einer konkreten Sachbearbeitung eine gesteigerte Hinweispflicht (vgl hierzu BSGE 98, 108 = SozR 4-4300 § 324 Nr 3, RdNr 21) besteht. 24 Spätestens als sich die Klägerin am 12.2.2007 wegen des Gründungszuschusses an die Beklagte wandte, war die freiwillige Weiterversicherung Selbstständiger in der Arbeitslosenversicherung nach § 28a SGB III für die Mitarbeiter der Beklagten als eine - nach objektiven Merkmalen zu beurteilende - naheliegende (rechtliche) Gestaltungsmöglichkeit der Klägerin ersichtlich, die auch ein verständiger Versicherter (mutmaßlich) wahrnehmen würde, wenn sie ihm bekannt wäre. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat sich das LSG bei dieser "Beweiswürdigung" nicht auf einen allgemeinen oder besonderen - gerichtskundigen bzw auf eigener Sachkunde beruhenden - Erfahrungssatz gestützt. Die Beklagte weist hierzu darauf hin, dass sich für Antragspflichtversicherte auch Beitragspflichten, dh Beitragstra-gungs- und -zahlungspflichten (vgl §§ 345b, 349a SGB III) ergeben und dieser Umstand in der "wirtschaftlich erfahrungsgemäß schwierigen Gründungsphase eines selbstständigen Unternehmens" zu zusätzlichen Belastungen führe, die nicht jeder Selbstständige tragen wolle. Sie bezweifelt daher, dass die freiwillige Weiterversicherung eine Gestaltungsmöglichkeit darstellt, von der "ein vernünftiger Versicherter (Selbstständiger)" in der Lage der Klägerin mutmaßlich Gebrauch gemacht haben würde; jedenfalls habe das LSG die (wahrnehmungsbezogenen) Tatsachen (Erfahrungstatsachen) und Quellen nicht offengelegt, auf die es einen solchen Erfahrungssatz gründe. Diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. 25 Einen solchen - von der Beklagten hervorgehobenen - (allgemeingültigen) Erfahrungssatz, zu dessen Aufstellung die Gerichte allein aufgrund allgemeiner oder eigener Wahrnehmungen, dh ohne weitere empirische (statistische, demoskopische) Grundlage, möglicherweise nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert sein könnten, dessen Bestehen dann allerdings - wegen seiner Nähe zur Tatsachenfeststellung - auch (wohl) nur eingeschränkt - nämlich bei zulässigen Verfahrensrügen - revisionsgerichtlicher Kontrolle unterläge (vgl BSGE 91, 23 = SozR 4-2700 § 9 Nr 1 RdNr 12), hat das LSG seiner Beurteilung nicht zugrunde gelegt. Erfahrungssätze - als Hilfsmittel bei der Tatsachenfeststellung (oder bei der Auslegung) - liegen vor, wenn zB ein Gericht aus gleichgelagerten "Wahrnehmungsfällen" mit denselben Folgeerscheinungen den Schluss zieht, dass sich unter gewissen (Rahmen)Bedingungen diese Folgeerscheinungen wiederholen bzw stets eintreten; ein - aufgestellter - (Erfahrungs)Satz beansprucht also nicht nur für die bisherigen "Wahrnehmungsfälle" Geltung, sondern lässt auch den allgemeinen Schluss auf Folgeerscheinungen künftiger "Wahrnehmungsfälle" zu. Hiervon zu unterscheiden sind indessen Bewertungen, die sich auf einen konkreten, einzelnen Fall beziehen, also (singuläre) Sätze über eine Wahrnehmung von tatsächlichen Gegebenheiten im Einzelfall darstellen. Legt man hier diese Unterscheidung zugrunde, so muss angenommen werden, dass das LSG seiner prognostischen Beurteilung der Interessenlage der Klägerin (gerade) keine abstrakt generalisierte, Allgemeingültigkeit beanspruchende Betrachtung zugrunde gelegt hat; es hat vielmehr auf die ihm bekannten tatsächlichen Umstände des (Einzel)Falls der Klägerin abgestellt und diese im Hinblick auf deren Belange objektiv bewertet. Dass in der Rechtsprechung des BSG für die Beurteilung allgemein an die Sicht bzw den Standpunkt "eines verständigen Versicherten" angeknüpft wird, ändert hieran nichts; insoweit ist nämlich nur gemeint, dass einzelne Versicherte auf "für sie" naheliegende Gestaltungsmöglichkeiten "in typischen Fallkonstellationen" hingewiesen werden sollen (vgl mit dieser Akzentuierung etwa BSG SozR 3-2600 § 115 Nr 9 S 59). 26 Die Annahme einer gegenüber der Klägerin bestehenden Pflicht der Beklagten zum Hinweis auf die Möglichkeit einer freiwilligen Weiterversicherung nach dem Recht der Arbeitsförderung und die Voraussetzungen dieser Weiterversicherung führt nicht - wie die Beklagte meint - zu einer Überspannung ihrer Beratungs- und Betreuungspflichten. Sie war vielmehr sachlich und funktional zuständiger Leistungsträger iS von § 12 SGB I und bei der Sachbearbeitung ganz konkret mit den Belangen der Klägerin als Selbstständiger befasst. Im Rahmen des vorliegend streitigen Sachkomplexes ging es auch nicht etwa darum, sämtliche bei ihr gemeldeten und potentiell durch § 28a SGB III angesprochenen Arbeitslosen zu ermitteln und individuell über die Möglichkeit einer Antragspflichtversicherung für Selbstständige zu informieren. Allein schon die konkrete Kontaktaufnahme des Versicherten mit der Beklagten begründete hier eine gesteigerte Hinweispflicht (vgl allgemein BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 3 RdNr 21). 27 Gegen eine solche gesteigerte Hinweispflicht kann die Beklagte schließlich nicht einwenden, dass der Inhalt eines Gesetzes mit seiner Verkündung dem Normadressaten - und damit auch der Klägerin - gegenüber grundsätzlich als bekannt zu gelten hat, und zwar unabhängig davon, wann das Gesetz ihm tatsächlich zur Kenntnis gelangt ist (sog formelle Publizität). Der Grundsatz der formellen Publizität von Gesetzen wird bei einer konkreten Kontaktaufnahme mit dem Sozialleistungsträger durch die Beratungs- und Betreuungspflichten nach §§ 14, 15 SGB I "überlagert"; der Sozialleistungsträger kann sich bei einem Behördenfehler hierauf nicht berufen (vgl schon BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 RdNr 7). 28
- bb)Der Ausgleich des durch die Pflichtverletzung der Beklagten eingetretenen sozialrechtlichen Nachteils oder Schadens der Klägerin (= Ausschluss von der freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung wegen Versäumung der Antragsfrist) stellt auch eine zulässige Rechtsfolge des Herstellungsanspruchs dar, weil er von der Beklagten durch Vornahme einer rechtmäßigen Amtshandlung beseitigt werden kann. Die Beklagte kann die Klägerin durch "Anerkennung" eines seit dem 12.2.2007 bestehenden Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag als Selbstständige so stellen, wie sie bei rechtzeitiger Antragstellung aufgrund entsprechender Beratung und Betreuung gestanden hätte. Sie kann hierzu insbesondere einen das Bestehen der freiwilligen Weiterversicherung bestätigenden deklaratorischen Verwaltungsakt erlassen. 29 3. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung liegen bei alledem entscheidungserhebliche Mängel des Berufungsverfahrens nicht vor. 30 Sie macht - erstens - geltend, das Berufungsurteil gebe unter Verstoß gegen § 128 Abs 1 S 2 SGG die Gründe nicht an, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen seien. Insoweit rügt die Beklagte zum einen, das LSG habe in dem angefochtenen Urteil seine Auffassung nicht begründet, dass die Klägerin nicht habe "von sich aus rechtzeitig … um ergänzende Informationen … nachsuchen" müssen; zum anderen wendet sie ein, das Berufungsurteil lasse Hinweise des LSG dazu vermissen, auf welche (Erfahrungs)Tatsachen und Quellen es den Erfahrungssatz stütze, dass die Antragspflichtversicherung "unbedingt eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit darstellt, von der jeder wirtschaftlich vernünftig Denkende mutmaßlich Gebrauch machen würde". Auf solchermaßen angenommenen Verfahrensmängeln könnte das Berufungsurteil indessen (schon) nicht beruhen. Das LSG hat der Sache nach nämlich nur über das Vorliegen der Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs befunden; auf ein Mitverschulden der Klägerin (etwa durch Nichteinholen von Rechtsrat) kam es deshalb für dessen Entscheidung nicht an. Auch hat das Berufungsgericht seine "Beweiswürdigung" - wie bereits erörtert - nicht auf einen allgemeinen oder besonderen Erfahrungssatz gestützt, sondern eine einzelfallbezogene Bewertung vorgenommen. Die Beklagte macht - zweitens - geltend, das LSG habe unter Verletzung von § 103 S 1 SGG keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin "von sich aus bei der Beklagten oder einer sonst rechtkundigen Person um Beratung … nachgesucht" habe. Nach dem oben Gesagten bezieht sich auch diese Verfahrensrüge auf für den Rechtsstreit nicht entscheidungserhebliche Tatsachen. 31 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE136451517&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public