Nr 16 ff; zustimmend Bieback, jurisPR-SozR 7/2022 Anm 3; Bienert, NZS 2022, 194; Engelmann, SGb 2022, 282 ff; Wunder/Schreiber, ZESAR 2022, 251 ff; zum Krankengeld für Grenzgänger ebenso SG für das Saarland vom 17.2.2022 - S 20 KR 133/20 - juris; kritisch - allerdings noch vor Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des Senatsurteils - Brücher, AuR 2022, 39 f). Ob ein solcher Fall hier vorliegt, bedarf weiterer Aufklärung. 19 Schon der Wortlaut der für die Ermittlung des Leistungsentgelts heranzuziehenden Regelungen deutet darauf hin, dass sich die Lohnsteuerklasse als Lohnsteuerabzugsmerkmal auf die Lohnsteuer tatsächlich auswirken können muss, um Abzüge wegen Lohnsteuer zu rechtfertigen. Nach § 153 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III wird "die Lohnsteuer" als Abzugsposten genannt. Deren Höhe ist in einem komplexen Verfahren auf Grundlage eines vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) bekanntgegebenen Programmablaufplans zu ermitteln, welcher zudem noch die abstrakten besonderen Berechnungsmaßgaben nach § 153 Abs 1 Satz 3 und 4 SGB III zu berücksichtigen hat (vgl zu den bestehenden Schwierigkeiten, diese Berechnungen im Einzelnen nachzuvollziehen, und der Notwendigkeit, sie ggf durch Sachverständigengutachten überprüfen zu müssen, BSG vom 21.7.2009 - B 7 AL 23/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 3 RdNr 16; BSG vom 26.11.2015 - B 11 AL 2/15 R - RdNr 19). Eine Vorgabe unter Berücksichtigung konkreter Umstände des jeweiligen Einzelfalls enthält § 153 Abs 2 SGB III, der auf die wegen der Lohnsteuerklasse gebildeten Lohnsteuerabzugsmerkmale abstellt. Der Wortlaut nimmt dort Bezug auf die "Feststellung der Lohnsteuer" und setzt damit voraus, dass sich eine Lohnsteuerklasse als Lohnsteuerabzugsmerkmal überhaupt auf die Lohnsteuer auswirken kann. Bei Arbeitslohn, der nach einem DBA von der Lohnsteuer schon grundsätzlich freigestellt ist, scheidet dies aus. Auf andere Einkünfte kommt es bereits aus systematischen Gründen nicht an, denn diese sind für die Leistungsbemessung des Alg von vornherein ohne Bedeutung. 20 Dieses Ergebnis entspricht dem Sinn und Zweck der beitragsfinanzierten Sozialleistung Alg. Durch das Alg soll ebenso wie beim Kug ein Verdienstausfall zwar pauschaliert, aber dennoch individuell, also in Anlehnung an den tatsächlichen Nettoverdienstausfall, ausgeglichen werden (ausführlich zu diesem "Entgeltersatzprinzip" Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 149 RdNr 26 ff, Stand Januar 2014). Dem wird dadurch unmittelbar Rechnung getragen, dass bei schon grundsätzlich nicht bestehender Steuerpflicht auch keine Lohnsteuerklasse berücksichtigt wird. Der weitere Zweck des Bemessungsrechts, den Anforderungen der Massenverwaltung entsprechend durch Pauschalierungen eine möglichst schnelle Leistungsfeststellung zu gewährleisten (vgl BT-Drucks 15/1515, S 85), steht dem nicht entgegen. Der sich ergebende Abzugsbetrag beträgt 0 Euro, wenn wegen grundsätzlicher Freistellung von der Lohnsteuer keine Steuerklasse mit Auswirkungen auf die zu entrichtende Steuer zuzuordnen ist. Die Berechnung der Leistung mit einem Abzug von 0 Euro für zu berücksichtigende Lohnsteuer erleichtert im Ergebnis die Rechtsanwendung. Eine Freistellung von der Lohnsteuer steht fest, wenn in der umgrenzten Fallgruppe der nur im Wohnsitzstaat steuerpflichtigen Grenzgänger das vorgesehene Verfahren durchlaufen und die Freistellung als Steuerabzugsmerkmal (vgl § 39 Abs 4 Nr 5 EStG, näher dazu unten) gebildet wurde. Es bedarf in der Folge auch keines Rückgriffs mehr auf Tabellen oder Programmablaufpläne, weil allein der prozentual feststehende Abzug der Sozialversicherungspauschale vorzunehmen ist (vgl Senatsurteil vom 3.11.2021 - B 11 AL 6/21 R - zur Veröffentlichung in BSGE 133,
Nr 20). 21 Abweichendes wäre vom Gesetzgeber - im Rahmen des europa- und verfassungsrechtlich Zulässigen - ausdrücklich zu regeln, wie dies etwa durch § 167 Abs 2 Nr 2 SGB III zum Insolvenzgeld erfolgt ist. Die Vorschrift greift explizit Fälle einer nicht bestehenden Steuerpflicht im Inland auf. Zur Bemessung des Alg besteht eine solche Sonderregelung nicht. 22 Der Senat hält auch daran fest, dass dieses Ergebnis - auch unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung - mit § 153 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB III in Einklang steht (Urteil vom 3.11.2021 - B 11 AL 6/21 R - zur Veröffentlichung in BSGE 133,
Nr 19). Danach sind individuelle Steuervorteile in Gestalt von Freibeträgen und Pauschalen nicht leistungserhöhend zu berücksichtigen. Um solche Steuervorteile handelt es sich bei einer grundsätzlichen Freistellung von der Steuer im Inland durch ein DBA nicht. 23 5. Vor diesem Hintergrund bedarf es weiterer Aufklärung, ob die Klägerin unter den Voraussetzungen des DBA-Frankreich als Grenzgängerin nur im Wohnsitzstaat steuerpflichtig gewesen ist. Nach Art 13 Abs 5 des DBA-Frankreich werden Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit im Wohnsitzstaat, im Fall der Klägerin also in Frankreich, besteuert. Dies gilt seit dem 1.1.2016 auch für Sozialleistungen (vgl zum Kug klarstellend die Konsultationsvereinbarung Deutschland - Frankreich vom 13.5.2020 unter Ziff 4, Schreiben des BMF vom 25.5.2020, BStBl I 2020, 535; dazu Bruns, ISR 2020, 228, 233 f; Bieback, ZESAR 2021, 10, 11). Ob sich dieses Besteuerungsrecht für Sozialleistungen aus Art 13 Abs 8 oder - wie die Beklagte meint - aus Art 18 des DBA-Frankreich ableitet, ist ebenso ohne Belang, wie die von der Beklagten genannten Regelungen in Art 25b DBA zum Ausgleich von sogenannten Quellensteuern, die etwa bei Kapitaleinkünften in Betracht kommen. Denn das Besteuerungsrecht bezogen auf Sozialleistungen liegt auf jeden Fall bei Frankreich - worauf es allein ankommt -, und eine Quellensteuer steht nicht im Raum. Einzuhalten ist indessen das im Schreiben des BMF vom 30.3.2017 vorgesehene Verfahren (vgl Urteil des Senats vom 3.11.2021 - B 11 AL 6/21 R - zur Veröffentlichung in BSGE 133,
Nr 16). 24 Soweit die Beklagte gegenüber der genannten Senatsentscheidung einwendet, § 2 Abs 1 Abgabenordnung (AO) (Vorrang völkerrechtlicher Vereinbarungen) bewirke keinen allgemeinen Vorrang von DBA, trifft dies weder im Grundsätzlichen noch bezogen auf die hier anwendbaren Regelungen des DBA-Frankreich zu. Nach § 2 Abs 1 AO gehen Verträge mit anderen Staaten iS des Art 59 Abs 2 Satz 1 GG über die Besteuerung, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind (wie das DBA-Frankreich; vgl zuletzt BGBl II 2015, 1332 und BGBl II 2016, 227), den Steuergesetzen vor. Es ist zwar richtig, dass es sich sowohl bei DBA als auch bei der AO um einfaches Gesetzesrecht mit gleichem Rang in der Normenhierarchie handelt. § 2 Abs 1 AO löst aber einen (möglichen) Konflikt auf dieser Normebene für den Regelfall zugunsten der Verträge mit anderen Staaten auf (vgl etwa Drüen in Tipke/Kruse, AO, § 2 RdNr 1, 6a f, Stand April 2017; Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 2 RdNr 191, 205, Stand November 2017). Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn - im Sinne eines sogenannten "treaty override" - bewusst durch Steuergesetze von Verträgen abgewichen wird (vgl hierzu und zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines treaty override BVerfG vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 - BVerfGE 141, 1; vgl auch Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 2 RdNr 206 ff, Stand November 2017). Es erschließt sich indessen nicht, worin vorliegend eine solche Fallgestaltung zu sehen sein sollte. Dementsprechend ist der Vorrang des DBA-Frankreich gegenüber den Steuergesetzen trotz gleicher Normebene nicht zweifelhaft. 25 Es hat für die Bemessung von Alg auch keine Bedeutung, dass - wie die Beklagte weiter geltend macht - natürliche Personen, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, also in Deutschland, haben, nach § 1 Abs 4 EStG unter der Voraussetzung beschränkt steuerpflichtig sein können, dass sie inländische Einkünfte iS von § 49 EStG haben und in diesem Fall nach § 38b Abs 1 Nr 1 Buchst b EStG für die Durchführung des Lohnsteuerabzugs der Steuerklasse I zugeordnet werden. Die Anknüpfung an Normen zur begrenzten Steuerpflicht im Regelungsgefüge des Arbeitsförderungsrechts erscheint schon grundsätzlich zweifelhaft. Denn der sogenannte "objektsteuerähnliche Charakter" der beschränkten Steuerpflicht, wonach bei der Besteuerung persönliche Verhältnisse weitgehend ausgeklammert werden und stattdessen allein der Charakter der Einkünfte in den Blick genommen wird (vgl Haase, Internationales und Europäisches Steuerrecht,
Nr 21 ff; so auch Bieback, jurisPR-SozR 7/2022 Anm 3; Engelmann, SGb 2022, 282, 284; Wunder/Schreiber, ZESAR 2022, 251, 252 f). 30 8. Soweit das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren feststellen sollte, dass zu Beginn des Jahres 2018 - dem nach § 153 Abs 2 Satz 1 SGB III maßgebenden Zeitpunkt - eine Freistellung der Klägerin von der Steuerpflicht in Deutschland als Grenzgängerin nach dem DBA-Frankreich als Lohnsteuerabzugsmerkmal zu beachten war, wäre keine Lohnsteuerklasse bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen. Der pauschalierte Abzug für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag nach § 153 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und 3 SGB III betrüge in diesem Fall 0 Euro. 31 Sollte sich dies nicht feststellen lassen, wären weitere Ermittlungen zur dann maßgeblichen Lohnsteuerklasse erforderlich. Die Beklagte ist bei der Berechnung des Leistungsentgelts von der Steuerklasse V ausgegangen, was das LSG unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Bescheide offenbar für zutreffend gehalten hat. Es ist allerdings zweifelhaft, dass die Steuerklasse V zu Beginn des Jahres 2018 als Lohnsteuerabzugsmerkmal gebildet war, denn, wie die Beklagte in der Revisionserwiderung zutreffend ausführt, ist die Aktenlage hierzu widersprüchlich. Die Klägerin selbst hat in ihrem Antrag auf Alg zwar Steuerklasse V angegeben. Demgegenüber nennt der Arbeitgeber in seiner Arbeitsbescheinigung Steuerklasse I. Weder SG noch LSG sind diesem Widerspruch nachgegangen, was ggf nachzuholen wäre. 32 Die Kostenentscheidung bleibt - auch wegen der Kosten des Revisionsverfahrens - dem LSG vorbehalten. Burkiczak B. Schmidt Söhngen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE136650213&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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