KSRE137681518 ECLI:DE:BSG:2013:050613BB6KA313B0 BSG 6. Senat 20130605 B 6 KA 3/13 B Beschluss § 160 Abs 2 Nr 2 SGG, § 103 Abs 7 SGB 5 vorgehend SG München, 22. Juli 2004, Az: S 32 KA 712/03vorgehend B

§ 160

Abs 2 Nr 2 SGG) sowie Verfahrensmängel (

§ 160Abs 2 Nr 3 SGG) geltend.

7 II. Die Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg. 8 1. Bezüglich der vom Kläger erhobenen Rüge, es liege eine Rechtsprechungsabweichung vor (

§ 160

Abs 2 Nr 2 SGG), ist bereits zweifelhaft, ob sie in vollem Umfang die Darlegungsanforderungen erfüllt. Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Divergenzrüge ist, dass Rechtssätze aus dem LSG-Urteil und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung einander gegenübergestellt werden und dargelegt wird, dass sie nicht miteinander vereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht. Dabei ist der jeweils aktuelle Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgebend (vgl dazu zB BSG SozR 1500 § 160 Nr 61; BSG Beschluss vom 23.4.2008 - B 6 KA 47/07 B -, jeweils mwN). 9 Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nur ansatzweise, insbesondere, weil sie keine divergierenden Rechtssätze des BSG und des Berufungsgerichts in klarer Formulierung bezeichnet. Zwar werden in der Beschwerdebegründung Rechtssätze des BSG angeführt, von denen das LSG abgewichen sein soll: Benannt werden das Fehlen eines Kontrahierungszwang für Krankenhausträger, vorrangig mit niedergelassenen Vertragsärzten den Belegarztvertrag abzuschließen, das Recht des Krankenhausträgers, einen bestimmten externen Bewerber zu favorisieren, solange er die Zusammenarbeit mit den interessierten im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzten prüft und deren Argumente für ihre Eignung in seinen Entscheidungserwägungen nachvollziehbar einbezieht, sowie der Grundsatz, dass das Anforderungsprofil für die Belegarzttätigkeit auch solche Leistungen enthalten kann, die zwar grundsätzlich belegärztlich, fachlich jedoch allein von noch vor kurzem in einem Krankenhaus operativ tätigen Ärzten mit entsprechender Erfahrung erbracht werden können. Ob sich Rechtssätze dieses Inhalts vollumfänglich der Rechtsprechung des Senats entnehmen lassen, kann dahingestellt bleiben. Denn der Beschwerdeführer unterlässt es, diesen Rechtsätzen solche des LSG gegenüberzustellen, die den genannten Rechtssätzen des BSG widersprechen. Vielmehr beschränkt sich der Kläger auf die Feststellung, dass das LSG die Rechtssätze des BSG bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt habe. Die bloße Nichtberücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung - ohne dieser erkennbar zu widersprechen - stellt (ggf) eine fehlerhafte Rechtsanwendung dar, jedoch keine Abweichung iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG. 10 Im Übrigen ist die Rüge auch unbegründet. Eine Divergenzrüge ist nur erfolgreich, wenn die einander gegenüber gestellten Rechtssätze im Berufungsurteil und in einer höchstrichterlichen Entscheidung, die sich auf revisibles Recht iS des § 162 SGG beziehen, miteinander nicht vereinbar sind. Dies muss jeweils entscheidungstragende Obersätze betreffen. Dabei ist der jeweils aktuelle Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgebend. Zudem darf nicht lediglich isoliert auf einzelne Sätze der bundesgerichtlichen Entscheidung abgestellt werden, sondern zu berücksichtigen ist der Kontext, in dem die für die Divergenzrüge angeführte bundesgerichtliche Entscheidung jeweils steht (BSG vom 9.2.2011 - B 6 KA 49/10 B - SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 22 iVm 25). 11 Legt man die vom Kläger benannten Rechtssätze des BSG zugrunde, ist nicht erkennbar, inwiefern das LSG hiervon abgewichen sein soll. Das LSG hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass der Krankenhausträger über die streitgegenständliche neunte Belegarztstelle überhaupt nicht mit Dr. G. verhandelt habe. Als Obersatz hat es den Rechtssatz vorangestellt, der Vorrang der niedergelassenen Ärzte erfordere es, dass (mit Bewerbern aus diesem Kreis) in einer Form verhandelt werde, die erkennen lasse, dass die Möglichkeit einer Einigung ernsthaft ausgelotet und nicht nur Scheinverhandlungen geführt würden. Dieser Rechtssatz entspricht der Rechtsprechung des BSG. Im Ergebnis rügt der Kläger allenfalls eine fehlerhafte Subsumtion seitens des LSG. Mit seiner Argumentation, die Beigeladene zu

1. sei berechtigt gewesen, die Verhandlungen mit Dr. G. abzubrechen, nachdem sich herausgestellt habe, dass dieser kein "Vielbeleger" gewesen sei, übersieht der Kläger im Übrigen, dass das LSG nicht den Abbruch der Verhandlungen beanstandet hat, sondern die - vom Kläger nicht mit zulässigen Revisionsrügen beanstandete - Feststellung getroffen hat, dass mit Dr. G. über die streitgegenständliche neunte Belegarztstelle überhaupt nicht verhandelt worden ist. Dass diese Vorgehensweise nicht den wegen des Vorrangs der niedergelassenen Ärzte zu beachtenden Anforderungen genügt, liegt auf der Hand. 12
2. Soweit der Kläger Verfahrensmängel rügt, entspricht sein Vorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen; dies führt zur Unzulässigkeit der Rüge. 13 Für den Vorhalt, das LSG habe Vorbringen des Klägers unberücksichtigt gelassen, bestehen besondere Darlegungsanforderungen (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG). Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das tatsächliche Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung würdigt, selbst wenn sich dies nicht ausdrücklich aus dem Urteil ergibt (BVerfGE 86, 133, 144 f; stRspr des Senats, vgl Beschluss vom 8.4.2005 - B 6 KA 60/04 B - Juris, dort RdNr 6 mwN; Beschluss vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - Juris RdNr 43; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
3. Aufl 2012, § 62 RdNr 7 mwN). Die gegenteilige Annahme - dh ein Versäumnis des Gerichts, eine bestimmte Argumentation der Beteiligten in Erwägung zu ziehen - bedarf daher greifbarer Anhaltspunkte, die der Beschwerdeführer im Einzelnen aufzuzeigen hat (vgl dazu BVerfG <Kammer> Beschluss vom 7.12.2006 - 2 BvR 722/06 - DVBl 2007, 253, 254 - mwN zur Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 88, 193, 204 = SozR 3-2500 § 79a Nr 1 S 13; BSG Beschluss vom 11.3.2009 aaO). Zudem muss der Beschwerdeführer darlegen, inwiefern die Einbeziehung seines vermeintlich unberücksichtigt gebliebenen Vorbringens zu einem anderen Urteilsspruch hätte führen können (BSG Beschluss vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - Juris RdNr 43 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Letztlich macht der Kläger nicht geltend, dass das LSG sein Vorbringen nicht berücksichtigt habe, sondern rügt allein die - aus seiner Sicht - unzutreffende Würdigung des Vorbringens durch das Berufungsgericht. 14 a. Soweit der Kläger rügt, das LSG habe sein Vorbringen nicht berücksichtigt, der Verzicht des SG auf die Zeugeneinvernahme des Dr. G. sei entscheidungserheblich gewesen, weil ihm - dem Kläger - die Zulassung schon im Falle der Ungeeignetheit bzw Unwilligkeit der Mitbewerber habe erteilt werden müssen, fehlt es schon an Ausführungen dazu, inwiefern die Einbeziehung gerade dieses vermeintlich unberücksichtigt gebliebenen Vorbringens zu einem anderen Urteilsspruch hätte führen können. Dies gilt umso mehr, als das LSG Dr. G. als Zeugen gehört und dabei auch zu seiner Bereitschaft befragt hat, an Bereitschaftsdiensten teilzunehmen. 15 b. Soweit der Kläger darüber hinaus allgemein rügt, das LSG habe sein Vorbringen unberücksichtigt gelassen, dass ihm - dem Kläger - die Zulassung zu erteilen gewesen sei, weil sich die Mitbewerber als ungeeignet oder unwillig erwiesen hätten, insbesondere weil Dr. G. nicht bereit gewesen sei, an Bereitschaftsdiensten teilzunehmen, genügt sein Vorbringen nicht den Darlegungsanforderungen, weil er schon keine Anhaltspunkte dafür benennt, dass das LSG dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen hat. Letztlich rügt der Kläger dies auch überhaupt nicht, sondern beanstandet allein, dass das Berufungsgericht die Frage, ob Dr. G. zur Teilnahme an Bereitschaftsdiensten bereit gewesen sei, offengelassen hat. Das ausdrückliche Offenlassen dieser Frage in den Entscheidungsgründen bestätigt jedoch, dass das LSG das Vorbringen sehr wohl berücksichtigt hat. Im Übrigen durfte das LSG - aus seiner Sicht - diese Frage sehr wohl offen lassen, weil es dann, wenn überhaupt keine Verhandlungen über die streitgegenständliche neunte Belegarztstelle geführt worden sind, auch nicht darauf ankommt, ob sich der Bewerber in dieser Verhandlung - wäre sie durchgeführt worden - ggf als ungeeignet erwiesen hätte. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Als unterlegener Beteiligter hat der Kläger auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten Beigeladener ist nicht verlasst, da diese keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO; vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). 17 Die Festsetzung des Streitwerts entspricht der Festsetzung der Vorinstanz vom 1.8.2012, die von keinem der Beteiligten in Frage gestellt worden ist (§ 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE137681518&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public