KSRE138461522 ECLI:DE:BSG:2012:310112UB2U111R0 BSG 2. Senat 20120131 B 2 U 1/11 R Urteil § 9 SGB 9, § 10 Abs 1 SGB 9, § 17 Abs 1 SGB 9, § 17 Abs 2 SGB 9, § 17 Abs 3 S 3 SGB 9, § 17 Abs 3 S 4 SGB 9, §

§ 54Abs 1 Satz 2 SGG). Ein Rechtsanspruch i

S von § 54 Abs 4 SGG auf das pB kann daher erst entstehen, wenn das Auswahlermessen für den Versicherten günstig betätigt oder eine Ermessensreduktion eingetreten ist. 28 Zudem bestimmt § 26 Abs 1 Satz 2 SGB VII, anders als § 159 Abs 5 SGB IX, dass Versicherte, die einen Anspruch auf (bewilligte oder ermessensfehlerfrei zu bewilligende) Leistungen (iS des § 26 Abs 1 Satz 1, Abs 2 bis 5 SGB VII) haben, einen Anspruch auf Ausführung jenes Anspruchs durch ein pB nach § 17 Abs 2 bis 4 SGB IX iVm der BudgetV und § 159 SGB IX haben "können". Jedenfalls "kann" (= darf) danach ein Recht auf Geldleistungen als pB nicht bewilligt und nicht beansprucht werden, das den gesetzlichen Höchstwert übersteigt oder mit dem der unfallbedingte Bedarf nicht gedeckt werden kann. 29 Der 5. Senat des BSG hat für das SGB VI iVm dem SGB IX zu der Fallgruppe entschieden, dass erstmals über Naturalleistungsrechte und zugleich über deren "Ersetzung" durch die beantragte Bewilligung eines pB zu entscheiden war. Er hat für diese (hier nicht vorliegende) Fallgestaltung grundsätzlich einen "Rechtsanspruch" auf Zuerkennung "eines" pB bejaht, andererseits aber auch verdeutlicht, dass nicht unberücksichtigt bleiben darf, ob die Bewilligung der beantragten Leistung als solche (dem Grunde nach) im Ermessen der Beklagten steht (

BSG, Urteil vom 11.5.2011 - B 5 R 54/10 R - BSGE 108, 158; zur Veröffentlichung in SozR 4-3250 § 17 Nr 1 vorgesehen, RdNr 17). Auch dann habe ein gestuftes Verfahren zu erfolgen, in dem der Träger jedenfalls auch als Tatbestandsvoraussetzung eines Anspruchs auf Bewilligung eines pB ein ihm vom Gesetz eingeräumtes Ermessen betätigt haben müsse. 30 Im Anwendungsbereich des § 26 Abs 5 SGB VII, der dem Unfallversicherungsträger eine Betätigung des Auswahlermessens für grundsätzlich alle Leistungen ua auf Teilhabe vorschreibt, gilt dies gleichermaßen für die im Gesetz nicht festgelegte, sondern nur begrenzte Höhe der mit den Naturalleistungspflichten des Unfallversicherungsträgers verbundenen Kosten dieser Teilhabeleistungen. Das zwingend vorgeschriebene Auswahlermessen ist gerade auch zu beachten, wenn nicht darüber gestritten wird, ob überhaupt ein ersetzendes pB bewilligt werden soll, sondern wenn es um die im Gesetz gleichfalls nicht festgelegte, aber mit der Bewilligung eines pB untrennbar verbundene Entscheidung über die Höhe der ersetzenden Geldleistung geht. Denn ein pB, das rechtswidrig oder zur Deckung des unfallbedingten Bedarfs faktisch nicht geeignet ist, darf (und "kann") nicht bewilligt werden. 31 Die Gewährung eines Rechts auf Leistung einer 24-Stunden-Assistenz steht gemäß § 26 Abs 5 SGB VII - wie die Bewilligung aller Leistungen zur Teilhabe im SGB VII - im pflichtgemäßen Auswahlermessen der Beklagten (

zuletzt Urteil des Senats vom 29.11.2011 - B 2 U 21/10 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2700 § 39 Nr 2 vorgesehen, RdNr 16 mwN). Begehrt der Kläger - wie hier - über den Antrag auf pB mittelbar als dessen Bewertungsmaßstab auch eine andere oder zusätzliche Naturalleistung als bislang bewilligt, so kann die insoweit erforderliche Ermessensbetätigung der Beklagten, eine Tatbestandsvoraussetzung des Rechtsanspruchs auf Bewilligung eines pB, nicht übergangen werden. Ein solcher Rechtsanspruch besteht jeweils nur in dem Umfang des zugebilligten Rechts auf Leistungen nach §§ 26 ff SGB VII, deren Bewilligung ihrerseits nach § 26 Abs 5 SGB VII im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten steht. 32 2. Die angefochtene Bewilligung des pB war formell rechtswidrig. 33 a) Zwar war die Beklagte als für den Versicherungsfall (§ 7 SGB VII) zuständiger Unfallversicherungsträger im originär eigenen Wirkungskreis verbandszuständig für die Entscheidung, welche Maßnahmen wegen der Unfallfolgen des Klägers als Hilfe zur Bewältigung des täglichen Lebens und zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft sowie zur Führung eines möglichst selbständigen Lebens bereitzustellen sind (

§ 26Abs 2 Nr 3, Nr 4 i

Vm § 39 SGB VII). Deswegen ist die Beklagte auch originär zuständig für den Antrag des Klägers, ihm statt einer bereits bewilligten Naturalleistung nach den genannten Vorschriften ein Recht auf eine Geldleistung als pB zu gewähren. Ein Bedarf, der nicht unfallbedingt entstanden wäre, wurde vom Kläger nicht geltend gemacht. Daher folgt die Zuständigkeit der Beklagten nicht aus dem nachrangigen § 14 Abs 1 SGB IX. 34

1. b)Jedoch ist der Verwaltungsakt formell rechtswidrig, weil die Beklagte gegen zwingende Verfahrensvorschriften (§ 26 Abs 1 Satz 2 SGB VII iVm §§ 3 Abs 5, 4 BudgetV) verstoßen hat. Diese Fehler sind zudem nicht unbeachtlich, da sie nicht heilbar (§ 41 SGB X) sind und auch nicht offensichtlich ist, dass sie die Entscheidung der Beklagten über die Bewilligung eines pB von 8800 Euro monatlich nicht beeinflusst haben (§ 42 Satz 1 SGB X). Denn dieser Betrag liegt jedenfalls über demjenigen, den sie für die Naturalleistung erbracht hat. 35
2. aa)Nach dem hier kraft inkorporierender Verweisung in § 26 Abs 1 Satz 2 SGB VII als Bestandteil des SGB VII und in dessen Rahmen anwendbaren § 17 Abs 3 Satz 3 SGB IX werden pB auf der Grundlage der nach § 10 Abs 1 SGB IX getroffenen Feststellungen so bemessen, dass der individuell festgestellte Bedarf gedeckt wird und die erforderliche Beratung und Unterstützung erfolgen kann. Hierzu enthält insbesondere § 3 BudgetV, der 2006 bereits in Kraft war, ins Einzelne gehende Verfahrensregelungen. Das Bedarfsfeststellungsverfahren muss grundsätzlich auch dann durchgeführt werden, wenn dem Versicherten bereits ein Recht auf eine Naturalleistung nach §§ 26 ff SGB VII bewilligt wurde und er sodann dessen "Ausführung" durch Bewilligung eines ersetzenden pB beantragt. Dies soll sicherstellen, dass die Entscheidung des Unfallversicherungsträgers unter Beachtung des aktuellen Bedarfs des Versicherten getroffen wird. Zudem muss die Höhe der für Naturalleistungen konkret zu erbringenden Kosten als Bewertungsmaßstab für die Eignung und als Höchstgrenze für das ersetzende Recht auf Geldleistung als pB zeitnah ermittelt werden. Dies ist nicht geschehen. 36
3. bb)Auch die gebotene Zielvereinbarung wurde nicht getroffen. § 4 BudgetV iVm § 3 Abs 4 BudgetV schreibt zwingend vor, dass vor Erlass des Verwaltungsakts über ein pB eine Zielvereinbarung abzuschließen ist, die mindestens ua Regelungen über die Nachweise für die Deckung des individuellen Bedarfs und die Qualitätssicherung enthalten muss (

§ 4Abs 1 Nr 1 bis 3 Budget

V). Zudem wurden Nebenbestimmungen über die Geltungszeit der Bewilligung des Geldleistungsrechts als pB sowie auch über die Qualitätssicherung getroffen. Diese Regelungen hätten vorab (zumindest teilweise) in einer Zielvereinbarung nach § 4 BudgetV niedergelegt werden müssen. 37 Die Nebenbestimmung, die Geltungsdauer der Bewilligung verlängere sich, wenn die Beklagte den Kläger nicht jeweils drei Monate vor dem Auslaufen des Budgets auf das Gegenteil hinweise, steht grundsätzlich im Widerspruch zu § 3 Abs 6 Satz 1 BudgetV. Danach wird das Bedarfsfeststellungsverfahren für laufende Leistungen in der Regel im Abstand von zwei Jahren wiederholt. Die Ausgestaltung des pB in der BudgetV geht jedenfalls für den Regelfall eines Rechts auf laufende Geldleistungen von einer zweijährig zu wiederholenden Bedarfsfeststellung aus. Der Begründung des Verwaltungsakts ist nicht zu entnehmen, weshalb dies im Fall des Klägers nicht gelten könnte. 38 3. Die kombinierten Klagen sind jedoch unbegründet. Der Kläger wird durch den angefochtenen formell rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht in seinen materiellen Rechten verletzt. Denn er hat keinen Anspruch auf Bewilligung eines ersetzenden pB mit einem höheren monatlichen Geldwert als 8800 Euro ab 1.5.2012, weil dies die gesetzliche Obergrenze des § 17 Abs 3 Satz 4 SGB IX überschreiten würde. 39 a) Wie bereits dargestellt, werden nach § 17 Abs 3 Satz 3 SGB IX pB auf der Grundlage des Bedarfsfeststellungsverfahrens so bemessen, dass der individuell festgestellte Bedarf gedeckt wird und die erforderliche Beratung und Unterstützung erfolgen kann. Nach Satz 4 aaO soll die Höhe des pB die Kosten aller bisher individuell festgestellten, ohne das pB zu erbringenden Leistungen nicht überschreiten. 40 aa) Der Kläger begehrt von der Beklagten ein "einfaches" (bzw Teil-) pB. Dies besteht aus einem Recht auf (hier) laufende Geldleistungen, das dem Versicherten "an Erfüllungs statt" für ein ihm sonst zustehendes Recht auf eine Naturalleistung bewilligt wird (zum Begriff "einfaches" Budget

Habekost/Palsherm, DGUV-Forum 7-8/2011, 38, 40). Dies hat die Beklagte ihm auch bewilligt. Der Kläger erstrebt aber ein anderes, höheres pB. 41 Nach den das BSG bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Beklagte dem Kläger durch einen Leistungserbringer die 24-Stunden-Assistenz als Naturalleistung geleistet und dem Leistungserbringer hierfür den vereinbarten monatlichen Durchschnittskostensatz von 8766 Euro gezahlt. Ferner sind bei Erbringung der Betreuungsassistenz keine Qualitätsmängel aufgetreten. Zusätzliche Aufwendungen für eine Beratung und/oder Unterstützung bei der Verwaltung des pB werden vom Kläger nicht benannt und sind nicht festgestellt. Im Fall des Klägers beliefen sich also die monatlichen Kosten des ihm von der Beklagten bisher bewilligten Naturalleistungsanspruchs, also die des bisher individuell festgestellten Leistungsrechts, für die Beklagte auf 8766 Euro. Über diesen Betrag ist sie mit Festsetzung des Betrages von 8800 Euro bereits hinausgegangen. Ein Anspruch auf Bewilligung einer noch höherwertigeren Geldleistung existiert nicht. 42 bb) § 17 Abs 3 Satz 4 SGB IX setzt eine Obergrenze für den Geldwert eines pB, um die Budgetneutralität des pB zu sichern (

von der Heide in Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl 2009, § 17 RdNr 17; Schneider in Hauck/Noftz, SGB IX, K § 17 RdNr 16; Lachwitz spricht insoweit von einer "Deckelung" des pB,

Sozialrecht aktuell 2007, 51). 43 Der mit dem pB verbundene Geldleistungsanspruch des behinderten Menschen soll jedenfalls im Regelfall nicht zu einer Kostensteigerung für die ansonsten gleiche Leistung führen. In der Begründung der Gesetzgebungsinitiative der Bundesregierung, welcher der Bundestag und seine Organe nicht widersprochen haben, wird hierzu ausgeführt, dass die Norm "grundsätzlich eine Obergrenze des Gesamtbudgets" festlege, "um Leistungsausweitungen und damit unkalkulierbare Mehrkosten für die Leistungsträger zu vermeiden". Weiter heißt es dort: "Die Höhe des Gesamtbudgets soll danach im Einzelfall die Kosten aller ohne Budget zu erbringenden bisher individuell festgestellten Leistungen nicht überschreiten" (

BT-Drucks 15/1514, S 72 zu Art 8). Die Bundesregierung hat zudem eine "Soll-Vorschrift" dafür vorgeschlagen, dass in besonders begründeten Ausnahmefällen die Obergrenze überschritten werden kann. Das könne dann geboten sein, "wenn den bisher stationär betreuten Leistungsberechtigten nur so ein Umsteigen auf ambulante Betreuung unter Inanspruchnahme des Persönlichen Budgets übergangsweise ermöglicht werden kann" (

BT-Drucks 15/1514, S 72 zu Art 8, zustimmend Welti in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 3. Aufl 2010, § 17 SGB IX, RdNr 42). 44 Diese negative "Soll-Vorschrift" lässt eine Ausnahme vom Verbot, die Obergrenze zu überschreiten, nur zu, wenn eine für die Lebensqualität des Versicherten wesentliche und vorübergehende Änderung im Hilfebedarf vorliegt oder vorübergehende Zusatzaufwendungen für die Beratung und Unterstützung bei der Verwaltung des pB nötig werden. 45

1. cc)Ein solcher Ausnahmefall, der ein zeitweiliges Überschreiten der Obergrenze rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. 46 Ein in § 17 Abs 3 Satz 3 SGB IX gesondert aufgeführter Bedarf an "Beratung und Unterstützung" für die Verwaltung des pB macht der Kläger nicht geltend und ist vom LSG nicht festgestellt. 47 Die vom Kläger behaupteten zusätzlichen "Arbeitgeber-Overhead-Kosten" bilden keinen besonders begründeten Ausnahmefall, weil sie sich nicht aus einer vorübergehenden, für die Lebensqualität wesentlichen Änderung des Hilfebedarfs ergeben. 48 Vielmehr handelt es sich um eine für die Höchstbetragsregelung des § 17 Abs 3 Satz 4 SGB IX geradezu typische Situation. Denn ein professioneller Leistungserbringer - wie hier der MMMC - kann die Naturalleistung durch Leistungserbringer in aller Regel billiger erstehen als ein einzelner Nachfrager. Die Beklagte kann auf diesem nur sehr begrenzt vorhandenen "Markt" mit Leistungserbringern in der Regel günstigere Bedingungen vereinbaren. Ein Versicherter, der statt des Erhalts einer von persönlicher Dienstleistung geprägten Naturalleistung seinen Dienstleistungsbedarf in "Eigenregie" decken will, muss regelmäßig zusätzliche, zur Deckung seines individuellen Bedarfs objektiv nicht erforderliche Mehrkosten in Kauf nehmen. Diese aufgrund seiner geringen Nachfragemacht für ihn typischerweise anfallenden Mehrkosten dürfen aber bei der Höhe des Budgets zur Wahrung der Kostenneutralität des pB nicht berücksichtigt werden. 49
2. dd)Es kann hier offenbleiben, ob ein besonders begründeter Ausnahmefall, der ein Überschreiten der Obergrenze rechtfertigen würde, auch dann vorliegen könnte, wenn mit einer Budgetgewährung allein ein deutlicher Zugewinn an persönlicher Autonomie und Selbstbestimmung für den Versicherten (generell zu dieser Zielsetzung des pB Lippert, Behindertenrecht 2008, 193) gegenüber dem Erhalt der Naturalleistung verbunden wäre (kritisch zur Berücksichtigung dieses Gedankens bei der Abweichung von der Budgetobergrenze Schneider in Hauck/Noftz, SGB IX, K § 17 RdNr 16). 50 Allerdings schreibt der auch im SGB VII und im SGB IX zwingend geltende § 2 Abs 2 SGB I vor, dass das gleichfalls unmittelbar geltende soziale Recht auf Teilhabe aus § 10 SGB I bei der Auslegung dieser Bücher und bei der Ausübung von Ermessen zu beachten, nicht nur zu berücksichtigen ist. Es muss sichergestellt werden, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden (hierzu Rummel in Forum A der DVfR vom 12.9.2011, Diskussionsbeitrag Nr 22/2011 zu dem hier angefochtenen Urteil des LSG). Dazu gehört nach § 10 Nr 4 SGB I auch das Recht auf Förderung der Selbstbestimmung und auf die notwendige Hilfe, um eine möglichst selbständige und selbstbestimmte Lebensführung zu ermöglichen oder zu erleichtern. Zudem sind das auch im SGB VII und im SGB X direkt geltende Individualisierungsprinzip des § 33 SGB I sowie das in § 9 SGB IX niedergelegte Wunsch- und Wahlrecht (über § 26 Abs 1 Satz 1 SGB VII) für die Auslegung des § 17 Abs 3 Satz 4 SGB IX maßgeblich. 51 Gleichfalls gilt aber zwingend auch § 2 Abs 1 Satz 2 SGB I, nach dem aus den sozialen Rechten Ansprüche (§ 194 Abs 1 BGB) nur insoweit geltend gemacht oder hergeleitet werden können, als deren Voraussetzungen und Inhalt durch die Vorschriften der besonderen Teile dieses Gesetzbuchs "im Einzelnen bestimmt" sind. Diese Vorschrift schützt iVm dem ebenfalls in allen Büchern des SGB direkt anzuwendenden § 31 SGB I (Totalvorbehalt des Gesetzes) die Gesetzgebungs- und Haushaltshoheit des Deutschen Bundestages und verbietet, dass sich die Gerichte zur anspruchsschaffenden Instanz erheben. 52 Ob es vor diesem Hintergrund erlaubt ist, die gesetzliche Obergrenze um andere als die beiden genannten besonders begründeten Ausnahmefälle mit der Folge einer möglichen Kostensteigerung durch Bewilligung eines pB zu erweitern, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn es kommen dafür allenfalls Fallgestaltungen in Betracht, in denen der besonders wichtige Grundsatz der Kostenneutralität in einen vom Gesetz durch die Obergrenze nicht geregelten Zielkonflikt mit gesetzlich gleich oder höher bewerteten Zielen der §§ 26 ff SGB VII iVm dem SGB IX gerät. 53 Davon kann im Fall des Klägers keine Rede sein. 54 Er kann mit Erlaubnis des Leistungserbringers selbstbestimmt und autonom die Hilfspflegepersonen auswählen und deren Einsatz koordinieren. Sein Begehren zielt nicht darauf ab, ein erhöhtes Maß an Selbstbestimmung und Autonomie zu erlangen. Er will vielmehr eine "Vergütung" für diese von ihm freiwillig und im eigenen Interesse übernommenen und mit Erlaubnis des Arbeitgebers dieser Hilfspflegekräfte ausgeübten Aufgaben erhalten. Nach den Feststellungen des LSG ist nicht ersichtlich, dass der Arbeitgeber infolge der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch den Kläger überhaupt Kosten erspart hat. Durch eine Vergütung der "Overhead-Arbeitgeberkosten" würde die Qualität der 24-Stunden-Assistenz oder seine persönliche Autonomie (gerade als betroffener behinderter Mensch) gerade nicht gesteigert werden können. 55 Die Bewilligung eines Rechts auf Geldleistung als pB soll dem Versicherten aber keine Vergütung für von ihm selbstbestimmt für sich erbrachte Leistungen verschaffen, ohne dass hierdurch ein feststellbarer Qualitätsgewinn gerade auch unter dem Blickwinkel der Aufgaben der Beklagten nach § 26 SGB VII zu erzielen wäre. 56
3. b)Deshalb kann hier auch offenbleiben, ob die durch das Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21.12.2008 (BGBl II 1419) in innerstaatliches einfaches Bundesrecht transformierten völkerrechtlichen Regelungen der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) dem behinderten Menschen ein subjektiv-öffentliches Recht auf bestimmte Leistungen unabhängig von deren Ausgestaltung im sonstigen Bundesrecht einräumen (so wohl Masuch in Hohmann-Dennhardt/Masuch/Villiger, Festschrift für Renate Jäger, 2010, S 245, 260 ff; ebenso Oppermann in S. Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, Kommentar 2012, § 2 SGB IX, RdNr 30 mwN). Denn eine Diskriminierung iS des Art 3 und 5 UN-BRK liegt jedenfalls im Falle des hier geltend gemachten Anspruchs auf zusätzliche Vergütung für "Overhead-Arbeitgeber-Leistungen" nicht vor. 57 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE138461522&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public