KSRE140390212 ECLI:DE:BSG:2021:180321UB10EG320R0 BSG 10. Senat 20210318 B 10 EG 3/20 R Urteil § 3 Abs 1 S 1 Nr 5 BEEG vom 10.09.2012, § 3 Abs 1 S 4 BEEG, § 3 Abs 2 S 1 BEEG vom 10.09.2012, § 4 Abs 3 S

zur Zulässigkeit auch eines Grundurteils im Höhenstreit zB Senatsurteil vom 25.6.2020 - B 10 EG 2/19 R - SozR 4-7837 § 2c Nr 8 RdNr 33 mwN). 13 B. Der Klägerin steht jedenfalls kein höheres Elterngeld zu, als der Beklagte mit Bescheid vom 12.9.2016 idF des Widerspruchsbescheids vom 29.3.2017 endgültig bewilligt hat. Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld während der Betreuung ihres Sohnes richtet sich nach dem BEEG (grundsätzlich in der hier maßgeblichen ab 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Die Klägerin war dem Grunde nach zum Bezug von Elterngeld berechtigt (dazu unter 1.). Die Berechnung des Elterngelds beinhaltet keine Fehler zu ihren Lasten (dazu unter 2.), insbesondere die Anrechnung des Krankengelds erfolgte zu Recht (dazu unter 3.). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht (dazu unter 4.). Die Klägerin kann auch keinen weitergehenden Anspruch aus dem behaupteten Verstoß des Beklagten gegen Beratungspflichten herleiten (dazu unter 5.). Der Beklagte darf daher das überzahlte Elterngeld zurückfordern (dazu unter 6.). 14

1. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen für Elterngeld dem Grunde nach. Nach § 1 Abs 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer
2. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
3. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
4. dieses Kind selbst betreut und erzieht und
5. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit iS von § 1 Abs 6 BEEG ausübt. Nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) lagen diese Voraussetzungen im Bezugszeitraum vor. 15
6. Die Höhe des Elterngelds bemisst sich nach § 2 BEEG, wobei für die Berechnung des Elterngeld Plus die Vorgaben des § 4 Abs 3 BEEG ergänzend zu berücksichtigen sind. 16 a) Nach § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG (idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878) wird Elterngeld in Form des sogenannten Basiselterngelds bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Es beträgt grundsätzlich 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes. War dieses Einkommen - wie im Streitfall - höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 2 Satz 2 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO). Erzielt die berechtigte Person nach der Geburt des Kindes Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird das Elterngeld in Höhe des maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrags dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt (sogenannte Differenzmethode), wobei als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höchstens 2770 Euro anzusetzen sind (§ 2 Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO). § 2 Abs 4 Satz 1 BEEG (idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO) sieht für das Basiselterngeld als Mindestelterngeld einen monatlichen Betrag von 300 Euro vor. 17 Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit definiert § 2 Abs 1 Satz 3 BEEG (idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO) die nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderte "Summe der positiven Einkünfte" aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG). Hinsichtlich des Bemessungszeitraums wird zwischen der Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, für die die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich sind, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen, und der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Tätigkeit, für die die letzten zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt maßgeblich sind, unterschieden (

§ 2bAbs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 BEEG id

F des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO). Wurden - wie im Streitfall - sowohl Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit als auch aus nichtselbstständiger Tätigkeit bezogen (sogenannte Mischeinkünfte), ist Bemessungszeitraum für die gesamten Einkünfte der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum (§ 2b Abs 3 Satz 1 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO). 18 Diese Grundsätze werden um weitere Sonderregelungen für das Elterngeld Plus ergänzt. Für jeden Monat Basiselterngeld kann die berechtigte Person jeweils zwei Monate lang Elterngeld Plus iS des § 4 Abs 3 BEEG beziehen. Dieses beträgt monatlich höchstens die Hälfte des Basiselterngelds, das der berechtigten Person zustünde, wenn sie während des Bezugs keine Einnahmen iS des § 2 oder § 3 BEEG hätte oder hat (§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG). Für die Berechnung des Elterngeld Plus halbieren sich ua der Mindestbetrag nach § 2 Abs 4 Satz 1 BEEG und die von der Anrechnung freigestellten Beträge nach § 3 Abs 2 BEEG (§ 4 Abs 3 Satz 3 Nr 1 und 4 BEEG). 19

1. b)Das - vor Anrechnung des Krankengelds - nach den Grundsätzen der §§ 2 und 4 Abs 3 BEEG zu ermittelnde Elterngeld Plus beläuft sich - wie vom Beklagten auch festgesetzt - auf 828,36 Euro. 20 Ausgehend von dem berücksichtigungsfähigen Einkommen der Klägerin vor der Geburt ihres Sohnes ergibt sich ein Bemessungssatz von 65 Prozent (§ 4 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 2 Abs 2 Satz 2 BEEG). Aufgrund der Erwerbstätigkeit der Klägerin nach der Geburt des Kindes ist dieser Bemessungssatz auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem berücksichtigungsfähigen Einkommen vor der Geburt und dem (durchschnittlichen) Einkommen aus der Erwerbstätigkeit in den Monaten des Elterngeld Plus-Bezugs anzuwenden, wobei im Streitfall der Höchstbetrag von 2770 Euro nicht tangiert wird (§ 4 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 2 Abs 3 Satz 2 BEEG). Der vom Beklagten als Einkommen nach der Geburt angesetzte Wert beinhaltet nach den bindenden Feststellungen des LSG keine Fehler zuungunsten der Klägerin. Der hieraus folgende Anspruch der Klägerin (in Höhe von 981,27 Euro) ist nach den Vorgaben des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG zu deckeln, da - ausgehend von dem berücksichtigungsfähigen Einkommen der Klägerin im Bemessungszeitraum - die Hälfte des nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG zu ermittelnden Basiselterngelds ohne Einnahmen während des Elterngeldbezugs nur 828,36 Euro beträgt. 21 3. Wegen des bezogenen Krankengelds ist der Anspruch auf Elterngeld Plus für den neunten Lebensmonat auf 801,64 Euro und für den zehnten bis zwölften Lebensmonat auf das Mindestelterngeld und den Anrechnungsfreibetrag iS des § 4 Abs 3 Satz 3 Nr 4 iVm § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG von monatlich 150 Euro zu begrenzen. 22 Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das im Bezugszeitraum bezogene Krankengeld auf den nach den vorgenannten Grundsätzen berechneten Elterngeldbetrag anzurechnen (§ 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO). Dies gilt im gleichen Maße bei unmittelbarer Anwendung der Anrechnungsbestimmung für das Basiselterngeld (dazu unter
2. a)wie auch für das Elterngeld Plus über den Verweis des § 4 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 BEEG (dazu unter b). 23
3. a)§ 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG bestimmt, dass auf das der berechtigten Person nach § 2 BEEG zustehende Elterngeld Einnahmen anzurechnen sind, die ihr als Ersatz für Erwerbseinkommen zustehen und die nicht bereits für die Berechnung des Elterngelds nach § 2 BEEG berücksichtigt werden oder bei deren Berechnung das Elterngeld nicht berücksichtigt wird. Zu diesen Einnahmen gehört auch das Krankengeld nach §§ 44, 47 SGB V (

zur früheren Regelung des § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748: Senatsurteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 79 und auch BSG Urteil vom 18.2.2016 - B 3 KR 10/15 R - BSGE 121, 1 = SozR 4-2500 § 45 Nr 2, RdNr 26). 24 aa) Schon der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG differenziert nicht zwischen vor- und nachgeburtlichem Einkommen und lässt insoweit in der von der Klägerin begehrten Weise auch keine Begrenzung auf Ersatzleistungen für vorgeburtliches Einkommen erkennen (

allgemein zu den Grenzen vertretbarer Auslegung zB BVerfG Beschluss vom 6.6.2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 - BVerfGE 149, 126, juris RdNr 73; Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 33; Senatsbeschluss vom 12.2.2020 - B 10 EG 11/19 B - juris RdNr 9). 25 bb) Gegen die von der Klägerin als notwendig angesehene teleologische Reduktion des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG auf solche Ersatzleistungen, die vorgeburtliches Einkommen ersetzen, spricht auch der Sinn und Zweck, wie er sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergibt. 26 Zwar hatte der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Fassung des BEEG nur die Anrechnung von nach der Geburt bezogenen Leistungen im Blick, die vor der Geburt erzieltes Einkommen ersetzen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO), der die (begrenzte) Anrechnung von nach der Geburt des Kindes erzielter Einnahmen auf das Elterngeld bestimmte, die nach ihrer Zweckbestimmung vor der Geburt des Kindes erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise ersetzten. Zur Verringerung des Verwaltungsaufwands kam es aber im Rahmen des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (aaO) zu einer Anpassung des § 3 BEEG. Die Vorschrift über die Anrechnung anderer Einnahmen wurde nicht nur strukturell, sondern auch materiell-rechtlich geändert (BT-Drucks 17/9841 S 27). Zur Vereinfachung der Elterngeldberechnung ließ der Gesetzgeber zielgerichtet das Erfordernis des bisherigen Absatzes 2 Satz 1 Teilsatz 1 entfallen, wonach die nachgeburtliche Einnahme ihrer Zweckbestimmung nach das durch Elterngeld ersetzte vorgeburtliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise ersetzen musste. Der Elterngeldvollzug sollte dadurch erleichtert werden, dass Bemessungszeiträume und Bemessungseinkommen des Elterngelds und der anzurechnenden Entgeltersatzleistung nicht mehr notwendigerweise übereinstimmen mussten (BT-Drucks 17/9841 S 28 f). Terminologisch knüpft § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG seither an den Begriff des steuerrechtlichen Erwerbseinkommens nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG an (Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 2. Aufl 2020, § 3 BEEG RdNr 17), ohne zwischen vor- und nachgeburtlichen Erwerbseinkommen zu unterscheiden. 27 Die Einführung dieser typisierenden und pauschalierenden Regelung widerspricht nicht dem Sinn und Zweck der Anrechnung auch solcher Entgeltersatzleistungen, die nachgeburtliches Einkommen ersetzen (so bereits - wenn auch nicht ausdrücklich - Senatsurteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 3/14 R - BSGE 120, 189 = SozR 4-7837 § 1 Nr 8, RdNr 20; Senatsurteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 3/15 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 31 RdNr 23). 28 Bereits mit der ursprünglichen Fassung des § 3 BEEG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Doppelzahlung von Entgeltersatzleistungen zu vermeiden. Den Gesetzesmaterialien zu § 3 Abs 2 BEEG (idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) ist zu entnehmen, dass bei Erhalt dieser "anderen Einnahmen" bereits eine Hilfe zur Sicherung der Lebensgrundlage vorliege, die deshalb auch anzurechnen sei. Neben diesen Ersatzleistungen sollte nicht auch Elterngeld, das ebenfalls eine Entgeltersatzleistung darstellt, in voller Höhe wegen desselben ausfallenden Erwerbseinkommens zu zahlen sein (BT-Drucks 16/1889 S 22;

Senatsurteil vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 23). 29 Mit der Änderung des § 3 BEEG ging keine Änderung dieses Regelungszwecks einher (Brose in Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG,

1. Aufl 2020, § 3 BEEG RdNr 3). Weiterhin sollten doppelte Auszahlungen von zweckidentischen Leistungen vermieden werden. Die nach § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG auf das Elterngeld anzurechnenden Einnahmen stehen zwar nicht mit der Geburt des Kindes im Zusammenhang, dienen aber ebenso wie das den Anrechnungsfreibetrag übersteigende Elterngeld der Sicherung des Lebensunterhalts und sind daher mit dem Elterngeld zumindest partiell zweckidentisch (Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG,
2. Aufl 2020, § 3 BEEG RdNr 18). 30 cc) Die Auslegung nach dem Gesamtzusammenhang mit § 49 SGB V führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach ruht der Anspruch auf Krankengeld, solange Versicherte Elternzeit nach dem BEEG in Anspruch nehmen; dies gilt nicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor Beginn der Elternzeit eingetreten ist oder das Krankengeld aus dem Arbeitsentgelt zu berechnen ist, welches aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung während der Elternzeit erzielt worden ist (§ 49 Abs 1 Nr 2 SGB V). Richtig ist danach, dass eine bereits vor der Elternzeit begonnene Krankengeldzahlung nicht zum Ruhen dieser Leistung führt und Krankengeld für diesen Fall dann auch neben Elterngeld bezogen werden kann. Die genannte Ausnahme von der Ruhensvorschrift ist allerdings kein Beleg für eine weitergehende Ausnahme von der Anrechnung des Krankengelds im Elterngeldrecht. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer entgegenstehenden Ansicht auf das zum Kinderkrankengeld ergangene BSG-Urteil vom 18.2.2016 (B 3 KR 10/15 R - BSGE 121, 1 = SozR 4-2500 § 45 Nr 2) beruft, verkennt sie das in dieser Entscheidung ausdrücklich hervorgehobene systemgerechte Zusammenspiel von Krankengeld und Elterngeld dergestalt, dass bei parallelem Bezug beider Leistungen die Anrechnungsvorschriften einen Doppelbezug gerade begrenzen bzw vermeiden sollen (

aaO, RdNr 13, 26). 31 dd) Aus den aktuellen Entwicklungen, die die Anrechnung von Entgeltersatzleistungen im BEEG erfahren hat, vermag der Senat keine Folgerungen für den vorliegenden Streitfall herzuleiten. 32 Mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Bundeselterngeld- und des Elternzeitgesetzes vom 15.2.2021 (BGBl I 239) wird die Anrechnung von Entgeltersatzleistungen, die nachgeburtliches Einkommen ersetzen, zum 1.9.2021 neu geregelt. Um zu erreichen, dass das Elterngeld der Höhe nach so verbleibt, wie es gewesen wäre, wenn die berechtigte Person planmäßig weitergearbeitet hätte, werden Einkommensersatzleistungen nur noch teilweise angerechnet (

§ 3Abs 1 Satz 4 BEEG id

F des Gesetzes vom 15.2.2021, aaO; s hierzu BT-Drucks 19/26242 S 14). Dem vorangegangen ist eine befristete Sonderbestimmung aus Anlass der COVID-19-Pandemie, die solche Leistungen von der Anrechnung ausnimmt, welche als Ersatz für pandemiebedingt weggefallenes Erwerbseinkommen dienen (

§ 27Abs 4 BEEG id

F des Gesetzes für Maßnahmen im Elterngeld aus Anlass der COVID-19-Pandemie vom 20.5.2020, BGBl I 1061; geändert durch das Gesetz zur Beschäftigungssicherung infolge der COVID-19-Pandemie vom 3.12.2020, BGBl I 2691). Diese Sonderregelung soll verhindern, dass sich der pandemiebedingte Bezug von Entgeltersatzleistungen nachteilig auf das Elterngeld auswirkt (

BT-Drucks 19/18698 S 9). 33 Für den vorliegenden Streitfall bleibt es indessen bei den dargestellten Grundsätzen des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG. Die Neuregelung des § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG (idF des Gesetzes vom 15.2.2021, aaO) gilt für alle ab dem 1.9.2021 geborenen oder mit dem Ziel der Adoption aufgenommenen Kinder (

§ 28Abs 1 BEEG id

F des Gesetzes vom 15.2.2021, aaO). Als zukunftsorientierte Regelung entfaltet sie keine Rückwirkung. Zudem zeigen Chronologie und Gesetzesmaterialien, dass der Neuregelung keine klarstellende Bedeutung zukommt, sondern erst die Pandemiesituation Anlass gegeben hat, die Wirkung von Entgeltersatzleistungen auf das Elterngeld für die Zukunft neu zu regeln. 34

1. b)Die Grundsätze zur Anrechnung von Entgeltersatzleistungen auf das Basiselterngeld gelten für das Elterngeld Plus iS des § 4 Abs 3 BEEG in gleichem Maße. 35
2. aa)Weder eine grammatikalische noch eine systematische Betrachtung der Bestimmungen zum Elterngeld Plus legen eine anderweitige Auslegung der Anrechnungsregelung nahe. 36 Gemäß § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG ermittelt sich das Elterngeld Plus nach den §§ 2 bis 3 sowie den zusätzlichen Vorgaben der Sätze 2 und 3. Letztere beschränken sich auf Vorgaben zur Deckelung des Maximalbetrags und der Halbierung bestimmter Beträge und Zuschläge bei der Berechnung. Die Berechnungsformel zur Ermittlung des zustehenden Elterngeldbetrags (§ 2 BEEG) und die Grundsätze zur Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens (§§ 2b bis 2f BEEG) sind identisch. In Bezug auf § 3 BEEG sieht § 4 Abs 3 Satz 3 Nr 4 BEEG lediglich vor, den Anrechnungsfreibetrag nach § 3 Abs 2 BEEG für die Berechnung des Elterngeld Plus zu halbieren. Weitere Modifikationen des § 3 BEEG im Zusammenhang mit dem Elterngeld Plus, insbesondere zur Anrechnung nach § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG, sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. 37
3. bb)Auch für die von der Klägerin vorgetragene teleologische Reduktion ist kein Raum. Es ist nicht ersichtlich, dass Entstehungsgeschichte und Zielsetzung des Elterngeld Plus eine einschränkende Auslegung der Anrechnungsregelung erfordern. 38 Mit der Einführung des Elterngeld Plus verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, Partnerschaftlichkeit zwischen den Eltern bei der Vereinbarkeit von Familie und Beruf flexibler als bisher zu ermöglichen. Das Elterngeld Plus sollte beide Elternteile darin bestärken, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, statt dass ein Elternteil seine Erwerbstätigkeit einstellt, während der andere Elternteil in vollem Umfang weiterarbeitet (

BT-Drucks 18/2583 S 15 f). Dies erfolgte jedoch durch punktuelle Änderungen, die § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG grundsätzlich unverändert gelassen haben. Insbesondere hat der verfolgte Förderungsaspekt den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst, von seinen Grundentscheidungen zur Ermittlung des Elterngelds abzuweichen. 39

Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 29 RdNr 25). Geschaffen werden soll ein Schonraum für die vorrangige Kinderbetreuung und insoweit eine Sicherung der wirtschaftlichen Existenz junger Eltern (BT-Drucks 16/1889 S 2). Nicht hingegen soll - wie die Klägerin meint - der aus der Betreuung und Erziehung des Kindes folgende Einkommensverlust vollständig ersetzt werden, um den bisherigen Lebensstandard der Familie zu erhalten. In der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz sind bezugsberechtigte Personen, die neben der Kinderbetreuung erwerbstätig sind, nicht gleichermaßen unterstützungsbedürftig. 41 Die Differenzmethode des § 2 Abs 3 BEEG trägt indes dem Wunsch nach gemeinsamer Kinderbetreuung und dem Anliegen insbesondere berufstätiger Frauen nach frühzeitiger Rückkehr in das Berufsleben nur unzureichend Rechnung. Die für das Teilelterngeld anzuwendende Differenzmethode hat nämlich zur Folge, dass jeder Euro nachgeburtlichen Einkommens den Elterngeldanspruch um die anzuwendende Ersatzrate unmittelbar mindert. Eine Teilzeittätigkeit während des Bezugszeitraums von Basiselterngeld ist daher wirtschaftlich unter Umständen nur im geringen Umfang lohnenswert. Dies gilt umso mehr, wenn die Teilzeittätigkeit eines Elternteils durch Reduzierung der Erwerbstätigkeit des anderen Elternteils und damit entweder durch den Verlust von Familieneinkommen oder von Elterngeldmonaten "erkauft" wird. Infolgedessen waren vor allem Mütter im ersten Lebensjahr ihres Kindes im Regelfall nicht erwerbstätig, während Väter in Vollzeit weiterarbeiteten (so BT-Drucks 18/2583 S 15 f). Hier setzt das Elterngeld Plus an, um die gemeinsame Betreuung des Kindes durch beide Elternteile und die baldige Rückkehr der Mutter in Teilzeittätigkeit zu fördern. Eltern, die beide Teilzeit arbeiten und zugleich Elterngeld beziehen, wird kein doppelter Anspruchsverbrauch mehr aufgezwungen, stattdessen eine "gesellschafts- und familienpolitisch außerordentlich erwünschte" gemeinsame Kinderbetreuung durch Elterngeld für beide Partner über die volle Bezugszeit unterstützt (

Dau, jurisPR-SozR 12/2015 Anm 1, II). 42

BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - BVerfGE 142, 353 = SozR 4-4200 § 9 Nr 15 = juris RdNr 69). In Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr; zB BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436 = juris RdNr 73 mwN). Der Gesetzgeber ist insbesondere frei, darüber zu befinden, was als im Wesentlichen gleich und was als so verschieden anzusehen ist, dass die Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt (stRspr; zB BVerfG Beschluss vom 30.9.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256, 330 = juris RdNr 139). Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips. Im Bereich gewährender Staatstätigkeit begründet das Sozialstaatsprinzip die Gewähr für die Absicherung eines menschenwürdigen Daseins und - in Zusammenschau mit Art 3 Abs 1 GG - die Ausrichtung staatlicher Leistungen an den Anforderungen sozialer Gerechtigkeit (BVerfG Beschluss vom 18.6.1975 - 1 BvL 4/74 - BVerfGE 40, 121, 133 f = SozR 2400 § 44 Nr 1 S 2 = juris RdNr 43 f). 47 Für das Elterngeld, bei dem es sich um eine verfassungsrechtlich nicht gebotene steuerfinanzierte Sozialleistung handelt, die nicht auf entgeltbezogenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruht und die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht, ist es hinsichtlich beider verfassungsrechtlichen Prinzipien dem Gesetzgeber insoweit lediglich verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (

BVerfG <Kammer> Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - juris RdNr 10; Senatsurteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - BSGE 125, 62 = SozR 4-7837 § 2c Nr 2, RdNr 40, jeweils mwN). 48 b) Nach den vorgenannten verfassungsrechtlichen Maßstäben war der Gesetzgeber weder gehalten, berechtigten Personen, die Entgeltersatzleistungen für nachgeburtliches Einkommen beziehen, hinsichtlich der Höhe des Elterngeldanspruchs mit Personen gleichzustellen, die keine solchen Entgeltersatzleistungen erhalten, noch war ihm verwehrt, über die Gewährung eines "Sockelbetrags" die Klägerin mit solchen Bezugsberechtigten gleichzustellen, die vor der Geburt ihres Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sind. 49 Für die unterschiedliche Behandlung der Personengruppen mit und ohne Entgeltersatzleistungen im Rahmen der Berechnung des Elterngelds gibt es hinreichend gewichtige sachliche Gründe. Insoweit weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass nicht nur die Anrechnung des Krankengelds den Elterngeldanspruch mindert. Auch die Einnahmen nach der Geburt, die durch das Krankengeld "ersetzt" werden, hätten - wäre die Klägerin nicht erkrankt - ihren Elterngeldanspruch gemindert. Dies übersieht die Klägerin, wenn sie mit ihrer Klage begehrt, das Krankengeld insgesamt aus der Berechnung herauszunehmen. Zwar sind nachteilige Folgen aus dem Krankengeldbezug darin zu sehen, dass nach der Geburt erzielte Einkünfte über die Differenzberechnung das Elterngeld nach § 2 Abs 3 BEEG nur anteilig - verteilt auf die Monate des Basiselterngeldbezugs bzw Elterngeld Plus-Bezugs und mit dem nach § 2 Abs 2 BEEG zu ermittelnden Prozentsatz - mindern, während die zu berücksichtigenden Entgeltersatzleistungen durch die Anrechnung nach § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BEEG das Elterngeld in voller Höhe reduzieren. Da es sich beim Krankengeld um steuerbefreite Sozialleistungen (§ 3 Nr 1 Buchst a EStG) handelt, müssen diese aber auch nicht genauso wie positive Einkünfte behandelt werden (

Senatsurteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 27). 50 Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch keine willkürliche Gleichbehandlung darin zu sehen, dass sie für den zehnten bis zwölften Lebensmonat des Kindes betragsmäßig mit solchen Bezugsberechtigten gleichgestellt wird, die vor der Geburt nicht erwerbstätig waren. Das Mindestelterngeld (§ 2 Abs 4 BEEG) honoriert die Erziehungs- und Betreuungsleistung des Elterngeldberechtigten (Senatsurteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 33). Es wird im gleichen Maße für verschiedene Fallkonstellationen gewährt, ua wenn der Bezugsberechtigte vor der Geburt des Kindes keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (BT-Drucks 16/1889 S 21), aber auch dann, wenn sich etwa nach dem in § 2 Abs 3 BEEG geregelten Berechnungsmodus ein Elterngeldanspruch von weniger als dem Mindestelterngeld ergibt (Grösslein-Weiß in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 2. Aufl 2020, § 2 BEEG RdNr 50). Der Mindestelterngeldbetrag wird als Anrechnungsfreibetrag gewährt (§ 3 Abs 2 Satz 1 BEEG), was sich darin begründet, dass der finanzielle Bedarf der Familie durch andere Sozialleistungen sichergestellt wird (

BT-Drucks 17/9841 S 27). 51 Soweit die Klägerin dies als einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG wertet, übersieht sie bereits, dass sie - anders als Nichterwerbstätige - zusätzlich zum Elterngeld Krankengeld bezogen hat, dem ebenfalls Entgeltersatzfunktion zukommt und das den finanziellen Bedarf der Familie - zumindest zum Teil - abdeckt. Insoweit kann weder von einer willkürlichen Gleichbehandlung noch von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen gesprochen werden. Auch die langjährige Vollzeittätigkeit der Klägerin begründet keine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, ihr ein höheres Elterngeld zu gewähren als Bezugsberechtigten, die vor der Geburt des Kindes nicht erwerbstätig waren. Als steuerfinanzierte Leistung kennt das Elterngeld weder eine dem sozialversicherungsrechtlichen Anwartschaftsrecht vergleichbare Rechtsposition noch kann es als Gegenleistung für die vom Berechtigten zuvor auf sein Erwerbseinkommen entrichteten Steuern angesehen werden (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 29 RdNr 24). 52 Aus dem Einwand der Klägerin, die Anrechnung könne im Einzelfall zu einer Bedarfsunterdeckung führen, vermag der Senat keine anderen Schlüsse zu ziehen. Einen Härtefall hat die Klägerin selbst nicht vorgetragen. 53 5. Die Klägerin kann schließlich auch keinen Anspruch auf Elterngeld Plus ohne Anrechnung des Krankengelds aus dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs herleiten. Dies gilt selbst bei Berücksichtigung ihres erstmals im Revisionsverfahren erfolgten Vorbringens, der Beklagte habe gegen seine Beratungspflicht verstoßen. 54 Der von der Rechtsprechung des BSG entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Leistungsträger die ihm aufgrund eines Gesetzes oder des konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem Berechtigten obliegenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (stRspr;

zB BSG Urteil vom 16.3.2016 - B 9 V 6/15 R - SozR 4-3100 § 60 Nr 7 RdNr 29 mwN). 55 Unbeschadet fehlender bindender Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) über eine unterbliebene oder fehlerhafte Beratung des Beklagten sieht der sozialrechtliche Herstellungsanspruch als Rechtsfolge den von der Klägerin verfolgten Anspruch auf höheres Elterngeld nicht vor. Da das Sozialrechtsverhältnis lediglich so hergestellt werden kann, wie es dem Berechtigten ohne die Pflichtverletzung des Leistungsträgers zugestanden hätte, lässt sich mit Hilfe dieses Rechtsinstituts ein pflichtwidriges Handeln nur insoweit berichtigen als die begehrte Amtshandlung rechtlich zulässig, zumindest nach ihrer wesentlichen Struktur im Gesetz vorgesehen ist (

BSG Urteil vom 27.8.2009 - B 13 R 14/09 R - BSGE 104, 108 = SozR 4-2600 § 93 Nr 13, RdNr 39). Daran fehlt es hier bereits. Denn selbst unterstellt, der Beklagte wäre seiner Pflicht zur Beratung über die Möglichkeit einer Änderung des Elterngeldantrags bei Arbeitsunfähigkeit im Bezugszeitraum nur unzureichend nachgekommen, könnte die Klägerin daraus die Bewilligung eines höheren Elterngeld Plus ohne die beanstandete Anrechnung von Krankengeld nicht herleiten. Dies sieht das Elterngeldrecht nicht vor. 56

1. Der Beklagte war berechtigt, das vorläufig zu viel gezahlte Elterngeld gemäß § 26 Abs 2 BEEG (idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, aaO) iVm § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III zurückzufordern. Die Klägerin hat - wie unter B.
2. und
3. ausgeführt - keinen über die endgültige Bewilligung hinausgehenden Anspruch auf höheres Elterngeld. 57 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE140390212&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public