KSRE141400212 ECLI:DE:BSG:2021:300921UB9V119R0 BSG 9. Senat 20210930 B 9 V 1/19 R Urteil § 81f SVG, § 81 Abs 1 Alt 3 SVG, § 80 S 1 SVG, § 4 Abs 2 Nr 4 SEG, § 30 Abs 1 S 2 SG, § 69 Abs 2 BBesG vom 30.0

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Nr 14; BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 16; BSG Urteil vom 15.12.1999 - B 9 VS 2/98 R - SozR 3-3200 § 81 Nr 16 - juris RdNr 14 ff, jeweils mwN). Die nach § 80 SVG - und hier nach § 81f SVG - den Versorgungsanspruch begründenden gesundheitlichen und wirtschaftlichen Schädigungsfolgen selbst sind nicht Teil des Begriffs der Wehrdienstbeschädigung. 26 Die im Hinblick auf eine Schädigung der Mutter des Klägers durch mögliche Fehler bei Einleitung und Durchführung der Geburt ausschließlich in Betracht kommende 3. Variante des § 81 Abs 1 SVG - die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse - umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des BSG alle Umstände, die die Lebensumstände eines Soldaten von denen der Zivilbevölkerung unterscheiden. Das BSG stellt dabei auf Umstände ab, "die der Eigenart des Dienstes entsprechen und im Allgemeinen eng mit dem Dienst verbunden sind" (BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 19; BSG Urteil vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 27; BSG Urteil vom 28.5.1997 - 9 RV 28/95 - BSGE 80, 236 = SozR 3-3200 § 81 Nr 14 - juris RdNr 16; BSG Urteil vom 30.1.1991 - 9a/9 RV 26/89 - juris RdNr 17). Der Tatbestand des § 81 Abs 1 SVG erfasst damit alle Einflüsse des Wehrdienstes, die aus der besonderen Rechtsnatur dieses Verhältnisses und insbesondere der damit verbundenen Beschränkung der persönlichen Freiheit des Soldaten herrühren. Letztere erlangt etwa bei der Kasernierung (Gemeinschaftsunterkunft und Gemeinschaftsverpflegung) nach § 18 Soldatengesetz (SG) oder bei der Pflicht zur Kameradschaft gemäß § 12 SG praktische Bedeutung (Senatsurteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 19). 27 Zu den wehrdiensteigentümlichen Verhältnissen iS des § 81 Abs 1 SVG gehören aber auch die Besonderheiten der truppenärztlichen Versorgung (stRspr; zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 19 f mwN). Den Soldaten, die ihrerseits zur Erhaltung oder Wiederherstellung ihrer Gesundheit verpflichtet sind (§ 17 Abs 4 Satz 1 SG in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 30.5.2005, BGBl I 1482; heute: § 17a Abs 1 Satz 1 SG), schuldet der Bund im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses die Sorge für ihr Wohl (§ 31 Satz 1 SG in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 30.5.2005, aaO). Dieser allgemeine rechtliche Rahmen wird hinsichtlich der gesundheitlichen Belange ausgefüllt durch den Anspruch des Soldaten auf Sachbezüge in Form unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 30 Abs 1 Satz 2 SG, § 69 Abs 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG; in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 6.8.2002, BGBl I 3020; heute: § 69a Abs 1 BBesG). Dieser Anspruch wird durch die trotz Verstoßes gegen den verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt im Jahr 2007 noch anwendbare, aufgrund von § 69 Abs 4 BBesG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift (VwV) zu § 69 Abs 2 BBesG (in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 14.2.2007, Ministerialblatt des Bundesministeriums der Verteidigung <VMBl> 54; heute: Verordnung über die Gewährung von Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr - Bundeswehr-Heilfürsorgeverordnung - vom 11.8.2017, BGBl I 3250 <3431>, zuletzt geändert durch Art 2 der Verordnung zur Ablösung der Heilverfahrensverordnung vom 9.11.2020, BGBl I 2349) grundsätzlich abschließend konkretisiert (vgl BVerwG Urteil vom 10.10.2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116 - juris RdNr 12 ff, 23 ff). 28 Die truppenärztliche Versorgung wird grundsätzlich als Sachleistung gewährt, dh die gesundheitsvorbeugenden, -erhaltenden und -wiederherstellenden Maßnahmen werden vorrangig von der Bundeswehr mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt (BVerwG Urteil vom 27.11.2003 - 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 - juris RdNr 11). Die Besonderheit dieser Art der Heilfürsorge besteht insbesondere darin, dass der Soldat - im Unterschied zu einem gesetzlich krankenversicherten Beschäftigten - keine freie Wahl unter den Ärzten und Krankenhäusern hat. Vielmehr muss er sich im Krankheitsfall grundsätzlich von Bundeswehrärzten ambulant oder stationär behandeln lassen (stRspr; zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 19 f mwN). Sinn und Zweck des Versorgungsschutzes bei truppenärztlicher Versorgung ist es daher, die Risiken abzudecken, die einerseits aus der Pflicht des Soldaten folgen, für seine Gesundheit zu sorgen, und andererseits bei freier Arztwahl hätten vermieden werden können (stRspr; zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 20; BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 22, jeweils mwN). 29 Diese Maßstäbe gelten auch dann, wenn sich der Bund - heute auf Grundlage des § 69a Abs 2 BBesG - zur Durchführung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung Erbringern medizinischer Leistungen außerhalb der Bundeswehr bedient, weil die Versorgung der Soldaten nicht durch medizinisches Personal oder medizinische Einrichtungen der Bundeswehr erfüllt werden kann. In diesen Fällen besteht seit jeher die Möglichkeit, dass die Kosten für eine Behandlung außerhalb der Bundeswehr übernommen werden (BVerwG Urteil vom 27.11.2003 - 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 - juris RdNr 11). In aller Regel wird der vom Truppenarzt hinzugezogene Zivilarzt in einem solchen Fall auf Grundlage eines privatrechtlichen Behandlungsvertrags zwischen ihm und dem Bund tätig (vgl OLG Hamm Urteil vom 5.4.2019 - I-11 U 83/15, 11 U 83/15 - juris RdNr 21). Den Weisungen des für den Soldaten zuständigen Bundeswehrarztes unterliegt er dabei allenfalls hinsichtlich des Umfangs seiner Tätigkeit; eine weitergehende, inhaltliche Weisungsgebundenheit, ist durch die Natur der (fach-)ärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Trotzdem bleibt die Behandlung des Bundeswehrangehörigen Bestandteil der kraft öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses von der Bundeswehr zu gewährenden Heilfürsorge (BGH Beschluss vom 29.2.1996 - III ZR 238/94 - juris RdNr 5; OLG Hamm Urteil vom 5.4.2019, aaO; vgl auch BGH Urteil vom 6.7.1989 - III ZR 79/88 - BGHZ 108, 230 - juris RdNr 25; Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 6.6.2014 - 4 U 103/12 - juris RdNr 43; vgl zur Hinzuziehung eines externen Facharztes durch den Anstaltsarzt für die Untersuchung eines Strafgefangenen BGH Urteil vom 26.11.1981 - III ZR 59/80 - juris RdNr 15). Die privaten Fachärzte werden nämlich durch die notwendige fachliche Hinzuziehung seitens des Bundeswehrarztes zur Sicherstellung einer medizinisch notwendigen, zweckmäßigen und ausreichenden truppenärztlichen Versorgung in das truppenärztliche Behandlungsverhältnis, das hoheitlichen Charakter hat, einbezogen. Die Zivilärzte sind in derartigen Fällen gleichsam als "verlängerter Arm des Truppenarztes im Auftrag der Bundeswehr" tätig (so plastisch Brandenburgisches OLG Urteil vom 12.1.2000 - 1 U 18/99 - juris RdNr 28; Zimmerling/Wingler, jurisPK-BGB, Band 2, 9. Aufl 2020, § 839 RdNr 560). Auch aus Sicht des Soldaten wird mit der Behandlung die ihm vom Dienstherrn geschuldete Heilfürsorge gewährleistet, unabhängig davon, ob die Behandlung durch den Truppenarzt selbst oder durch einen mangels ausreichender bundeswehreigener Kompetenzen oder Kapazitäten von diesem hinzugezogenen zivilen Arzt durchgeführt wird (vgl Hanseatisches OLG Hamburg Urteil vom 2.9.1994 - 1 U 15/94 - S 22 des Umdrucks <nicht veröffentlicht - Vorinstanz zu BGH Beschluss vom 29.2.1996, aaO>). Gesundheitsstörungen, die durch Handlungen eines in diesem Rahmen von einem Bundeswehrarzt hinzugezogenen und von einem Soldaten in Anspruch genommenen Zivilarztes verursacht werden, sind grundsätzlich geeignet, eine Wehrdienstbeschädigung iS des § 81 Abs 1 SVG zu begründen (vgl BGH Beschluss vom 29.2.1996, aaO RdNr 7; OLG Hamm Urteil vom 5.4.2019, aaO). 30 Die den Versorgungsschutz legitimierende wehrdiensteigentümliche Besonderheit des Ausschlusses der freien Arztwahl bleibt auch bei der Leistungserbringung durch zivile (Fach-)Ärzte und Einrichtungen regelmäßig bestehen. Maßgeblich für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf, für den Umfang des Versorgungsanspruchs und die Art und Weise seiner Verwirklichung ist im hier relevanten Zeitraum wiederum die VwV zu § 69 Abs 2 BBesG (vgl BVerwG Urteil vom 10.10.2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116 - juris RdNr 11). Danach werden Soldatinnen und Soldaten auf truppenärztliche Veranlassung fachärztliche Untersuchungen und Behandlungen durch nicht der Bundeswehr angehörende Ärztinnen und Ärzte gewährt, wenn für bestimmte Untersuchungen und Behandlungen die technischen oder personellen Voraussetzungen fehlen oder ein Notfall besteht (§ 4 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG). Allerdings sind Fachärztinnen und -ärzte im Standortbereich auszuwählen, soweit nicht besondere ärztliche Gründe entgegenstehen. Desgleichen sind Soldatinnen und Soldaten nach § 5 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG in das nächstgelegene, geeignete zivile Krankenhaus einzuweisen, wenn wegen des Gesundheitszustandes der Transport in ein Bundeswehrkrankenhaus nach ärztlichem Urteil nicht zu verantworten ist oder das Bundeswehrkrankenhaus nicht über geeignete Behandlungsmöglichkeiten verfügt. Dementsprechend hat das BSG bereits in der Vergangenheit auch die Behandlung durch zivile Ärzte auf Überweisung durch den Truppenarzt oder ein Bundeswehrkrankenhaus als von den dem Wehrdienst eigentümlichen Umständen geprägt angesehen (zB BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 17, 26; BSG Urteil vom 10.12.1975 - 9 RV 338/74 - SozR 3200 § 80 Nr 2 - juris RdNr 17; vgl auch BSG Urteil vom 30.1.1991 - 9a/9 RV 26/89 - juris RdNr 18 f; BSG Urteil vom 13.12.1984 - 9a RVs 2/83 - juris RdNr 22). Die im Urteil des 4b-Senats des BSG vom 24.3.1987 (4b RV 13/86 - SozR 3200 § 81 Nr 27; ähnlich BSG Urteil vom 24.11.1988 - 9/9a RV 46/87 - SozR 7380 § 47 Nr 1) im Zusammenhang mit der Behandlung eingebrachter Leiden geäußerte, möglicherweise entgegenstehende Auffassung hat der nunmehr sachlich ausschließlich zuständige erkennende 9. Senat des BSG bereits mit Urteil vom 16.12.2014 aufgegeben (B 9 V 3/

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Nr 23). 31

1. b)Nicht abschließend entscheiden kann der Senat, ob während der Schwangerschaft der Mutter des Klägers bei dieser eine Wehrdienstbeschädigung im vorstehend dargestellten Sinn vorgelegen hat. Auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) ist die Geburt des Klägers im zivilen Krankenhaus der Beigeladenen der truppenärztlichen Versorgung seiner Mutter zuzurechnen (hierzu unter aa). Allerdings kann bereits eine primäre Schädigung der Mutter auf dieser Grundlage nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden (hierzu unter bb). Zudem fehlen Feststellungen dazu, ob die Schädigung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf den Besonderheiten der truppenärztlichen Versorgung beruht (hierzu unter cc). 32
2. aa)Die Geburt des Klägers im Krankenhaus der Beigeladenen ist der truppenärztlichen Versorgung seiner Mutter zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass das Krankenhaus keine Einrichtung der Bundeswehr ist und die dort beschäftigen Ärzte und Pflegekräfte nicht der Bundeswehr angehören. Die medizinische Betreuung und Behandlung der Mutter des Klägers während der Schwangerschaft und Geburt einschließlich der stationären Versorgung im Krankenhaus der Beigeladenen erfolgte in Erfüllung ihres Anspruchs gegen die Bundeswehr auf freie Heilfürsorge. Zu dessen Gewährleistung in Bezug auf schwangere Soldatinnen bediente sich die Bundeswehr im hier relevanten Zeitraum allgemein der fachlich notwendigen Hinzuziehung ziviler Ärzte, ohne dass die wehrdiensteigentümliche Besonderheit des Ausschlusses der freien Arztwahl hierdurch entfiel. Innerhalb des für diese Heranziehung bestehenden rechtlichen Rahmens ist die Behandlung durch zivile Fachärzte der truppenärztlichen Versorgung zuzurechnen. 33 Die Behandlung der Mutter des Klägers im Krankenhaus der Beigeladenen war zur Erfüllung ihres Anspruchs auf freie Heilfürsorge im medizinisch notwendigen Umfang erforderlich. Medizinische Leistungen bei Schwangerschaft und Geburt sind Bestandteil der von der Bundeswehr geschuldeten truppenärztlichen Versorgung. Sie sind von den besonderen Ansprüchen der Soldatinnen nach § 19 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG umfasst. Danach haben Soldatinnen ua Anspruch auf ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft, Hilfe bei der Entbindung durch eine Ärztin, einen Arzt, eine Hebamme oder einen Entbindungspfleger, Gewährung von Arznei-, Verband- und Heilmitteln bei Schwangerschaftsbeschwerden und im Zusammenhang mit der Entbindung sowie auf vollstationäre Behandlung im Zusammenhang mit der Entbindung im Rahmen des § 5 Abs 3 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG. Diese Ansprüche bestehen auch in Notfällen, wenn Soldatinnen - sofern Sanitätsoffiziere oder Vertragsärztinnen/-ärzte der Bundeswehr nicht oder nicht rechtzeitig zu erreichen sind - andere ärztliche Hilfe (einschließlich notwendiger Einweisungen ins Krankenhaus) in Anspruch nehmen, bis Sanitätsoffiziere oder Vertragsärztinnen/-ärzte der Bundeswehr die ärztliche Versorgung übernehmen können (§ 9 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG). Die besonderen Ansprüche von Soldatinnen aufgrund von Schwangerschaft und Geburt konnten im Jahr 2007 nicht durch medizinische Einrichtungen oder medizinisches Personal der Bundeswehr erfüllt werden, weil die Bundeswehr damals über keine eigenen Untersuchungs- und Behandlungskapazitäten im Fachbereich Gynäkologie verfügte. Die Behandlung wurde statt dessen von zivilen Gynäkologen durchgeführt, wobei es das Truppenarztprinzip erforderte, dass Soldatinnen nur über ihren Truppenarzt an einen zivilen Gynäkologen überwiesen werden konnten (vgl Jahresbericht 2012 des Wehrbeauftragten, BT-Drucks 17/12050 S 37). Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. 34 Die Schwangerschaftsbetreuung der Mutter des Klägers und die Geburtshilfe durch zivile Ärzte der Beigeladenen ist - im medizinisch gebotenen Umfang - der truppenärztlichen Versorgung zuzurechnen. Dies erfordert nicht zwingend, dass der Truppenarzt den behandelnden zivilen Arzt unmittelbar durch eine an diesen adressierte Überweisung oder Einweisung zur truppenärztlichen Versorgung heranzieht. Vielmehr genügt es, wenn der Beginn einer zivilärztlichen Behandlungskette auf einer Überweisung oder Einweisung durch den Truppenarzt beruht ("Truppenarztprinzip"), die aus zwingenden medizinischen Gründen erforderliche Behandlung durch weitere zivile Ärzte nahtlos an diese truppenärztliche Überweisung oder Einweisung anknüpft und sich im Rahmen der geschuldeten, durch die Bundeswehr nicht mit eigenen Ärzten oder Einrichtungen zu gewährleistenden truppenärztlichen Versorgung hält. So liegt es hier. 35 Die ambulante Schwangerschaftsbetreuung der Mutter des Klägers wurde auf truppenärztliche Veranlassung einem standortnah in H2 niedergelassenen Gynäkologen übertragen (vgl § 4 Abs 2 Nr 1, Nr 2 Satz 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG) und von diesem auf Kosten der Bundeswehr durchgeführt. Auf Anraten und Anmeldung dieses truppenärztlich hinzugezogenen Gynäkologen stellte sich die Mutter des Klägers am 4.9.2007 in dem - für sie nächstgelegenen (vgl zu diesem Erfordernis § 5 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG) - zivilen Krankenhaus, der Klinik H2, wegen vorzeitiger Wehentätigkeit vor. Wegen der (bekannten) unsicheren gesundheitlichen Situation in Bezug auf die vorzeitige Wehentätigkeit hatte der für sie zuständige Truppenarzt nach den Feststellungen des LSG zuvor bereits vorsorglich entsprechende Überweisungen ausgestellt. Gerade dies unterstreicht - worauf der Kläger zu Recht hinweist - die enge Anbindung der zivilen ambulanten und stationären Schwangerschaftsbetreuung seiner Mutter an die truppenärztliche Versorgung. Denn durch die vorsorglich ausgestellten Überweisungen des zuständigen Truppenarztes sollte gerade beim Auftreten von Komplikationen die notwendige Versorgung der Mutter des Klägers umgehend gewährleistet sein und die Notwendigkeit des erneuten Aufsuchens des insoweit fachlich nicht ausreichend qualifizierten Truppenarztes zwecks Ausstellung einer Facharztüberweisung (vgl § 4 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG) oder Krankenhauseinweisung (vgl § 5 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG) vermieden werden. 36 Auch die Verlegung der Mutter des Klägers in das zivile Krankenhaus der Beigeladenen und die dortige Behandlung sind der truppenärztlichen Versorgung zuzurechnen. Diese waren noch am Tag der Vorstellung der Mutter in der Klinik H2 von den dortigen Ärzten veranlasst worden und rein medizinisch indiziert, weil das Krankenhaus der Beigeladenen - anders als die Klinik H2 - über die notwendige Ausstattung für die drohende Frühgeburt in einem frühen Schwangerschaftsstadium verfügte. Damit knüpften sie nahtlos an die ursprüngliche Heranziehung eines zivilen Gynäkologen und die von ihm veranlasste Vorstellung in der Klinik H2 an. Zugleich hielt sie sich im Rahmen der der Mutter des Klägers von ihrem Dienstherrn zu gewährleistenden Heilfürsorge. Denn auch der mehrtägige stationäre Aufenthalt der Mutter des Klägers in dem für sie nächstgelegenen, für die notwendige Behandlung geeigneten (vgl zu diesem Erfordernis erneut § 5 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG) Krankenhaus der Beigeladenen in H1 sowie die dortige Geburtshilfe waren zur Sicherstellung der vom Dienstherren geschuldeten medizinisch notwendigen, zweckmäßigen und ausreichenden truppenärztlichen Versorgung der schwangeren Soldatin geboten (vgl § 19 Abs 1 Nr 5 iVm § 5 Abs 3 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG). Der Zurechnung zur truppenärztlichen Versorgung steht - ebenso wie bei einer ausdrücklichen truppenärztlichen Einweisung (siehe oben unter C.2.
3. a)- auch in dieser Fallgestaltung nicht entgegen, dass die Krankenhausärzte Weisungen des für die Soldatin zuständigen Truppenarztes allenfalls hinsichtlich des Umfangs ihrer Tätigkeit (hier: stationäre und geburtshilfliche Versorgung) unterlagen. 37 Der Schlussfolgerung des LSG, wonach es sich bei der Behandlung der Mutter des Klägers im Krankenhaus der Beigeladenen um eine Notfallbehandlung außerhalb der truppenärztlichen Versorgung gehandelt habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Diese wird von den tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht getragen. Vielmehr ergibt sich daraus ein ausreichender Zurechnungszusammenhang in Gestalt einer medizinisch indizierten Behandlungskette beginnend mit der truppenärztlichen Überweisung der Mutter des Klägers an den standortnahen Gynäkologen, der von diesem veranlassten Vorstellung im H2 Krankenhaus und der anschließenden Weiterverlegung in das Krankenhaus der Beigeladenen. Allein die Dringlichkeit dieser Verlegung unterbricht den Zurechnungszusammenhang nicht. 38 Insgesamt kann schon aufgrund der vorgenannten, an eine truppenärztliche Überweisung nahtlos anknüpfenden Behandlungskette keine der Wehrdiensteigentümlichkeit des Geschehens widersprechende freie Arztwahl der Mutter des Klägers angenommen werden. Aber selbst wenn man mit dem LSG aus der Nichtfeststellbarkeit einer konkreten truppenärztlichen Anweisung, sich zur Behandlung in die Klinik H2 und das Krankenhaus der Beigeladenen zu begeben, den Schluss ziehen wollte, die Mutter des Klägers habe diese Krankenhäuser aus eigenem Entschluss aufgesucht, schlösse dies eine Wehrdienstbeschädigung nicht notwendig aus. Vielmehr genügt für einen anspruchsbegründenden wehrdiensteigentümlichen Umstand (§ 81f iVm § 81 Abs 1 SVG) bereits die subjektive Vorstellung der Soldatin, zu einem bestimmten Vorgehen verpflichtet zu sein (vgl BSG Urteil vom 26.2.1986 - 9a RV 62/83 - SozR 3200 § 81 Nr 22 - juris RdNr 13; BSG Urteil vom 4.10.1984 - 9a/9 KLV 1/81 - BSGE 57, 171 = SozR 3200 § 81 Nr 20 - juris RdNr 14; vgl auch BSG Urteil vom 12.4.2000 - B 9 VS 2/99 R - SozR 3-1750 § 411 Nr 1 - juris RdNr 17), sofern sie nach den besonderen Umständen zurzeit dieses Vorgehens annehmen durfte, sie treffe eine solche Pflicht (vgl BSG Urteil vom 4.10.1984, aaO; vgl zum Recht der gesetzlichen Unfallversicherung BSG Urteil vom 23.6.2020 - B 2 U 12/18 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 54 RdNr 20; BSG Urteil vom 26.11.2019 - B 2 U 8/18 R - SozR 4-2700 § 8 Nr 71 RdNr 13, jeweils mwN). Im Hinblick auf die für Truppenärzte nach § 4 Abs 2 Nr 1 Satz 4 bzw § 5 Abs 2 VwV zu § 69 Abs 2 BBesG geltende Verpflichtung zur Überweisung an Fachärzte im Standortbereich oder das nächstgelegene geeignete Krankenhaus wäre auch die von der Mutter des Klägers mit der Revisionsbegründung geltend gemachte Vorstellung gerechtfertigt gewesen, als schwangere Soldatin zunächst zum Aufsuchen der Klinik H2 verpflichtet gewesen zu sein. 39
4. bb)Die für die Annahme einer Wehrdienstbeschädigung weiter erforderliche (primäre) Schädigung der Mutter des Klägers kann auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. 40 Nach der Rechtsprechung des BSG setzt die insoweit erforderliche gesundheitliche Schädigung eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes voraus. Bei einer ärztlichen Behandlung kann eine Schädigung danach sowohl in einer Verstärkung der dem zu behandelnden Leiden eigentümlichen Beschwerden als auch im Auftreten von anderen Gesundheitsstörungen (im Sinne von Nebenwirkungen oder Komplikationen) liegen. Entsprechendes gilt beim Unterlassen von ärztlichen Maßnahmen. Zugleich entspricht es dem Sinn und Zweck des Versorgungsschutzes bei truppenärztlicher Behandlung auch das Ausbleiben eines Heilerfolgs, also die Fortdauer eines Leidenszustandes, als Schädigung einzustufen (vgl BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 21 mwN). Ein typischer Fall einer Schädigung ist ein ärztlicher Behandlungsfehler (BSG Urteil vom 12.4.2000 - B 9 VS 2/99 R - SozR 3-1750 § 411 Nr 1 - juris RdNr 17; BGH Beschluss vom 29.2.1996 - III ZR 238/94 - juris RdNr 7; Lilienfeld in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012, § 81 RdNr 44). Jedoch setzt die Feststellung einer gesundheitlichen Schädigung in diesem Zusammenhang stets den Vergleich des tatsächlichen mit einem hypothetischen Gesundheitszustand voraus, wie er sich im Rahmen alternativer Behandlungsmöglichkeiten ergeben hätte. Insoweit genügt es allerdings nicht, wenn lediglich nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei alternativer Behandlung ein günstigerer Zustand eingetreten wäre, das Krankheitsgeschehen mithin keinen unabänderlichen, schicksalhaften Verlauf genommen hat (vgl BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 22 mwN). Vielmehr muss die Primärschädigung in Anwendung des für ihre Feststellung allgemein geltenden Beweismaßstabs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen (vgl hierzu zB BSG Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 3/

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Nr 14; BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 16; BSG Urteil vom 15.12.1999 - B 9 VS 2/98 R - SozR 3-3200 § 81 Nr 16 - juris RdNr 14 ff, jeweils mwN). 41 Vorliegend sind die vom Kläger geltend gemachten Umstände grundsätzlich geeignet, die Annahme einer gesundheitlichen Schädigung seiner Mutter im vorstehend dargestellten Sinne zu begründen. Durch die Fortführung der wehenhemmenden Behandlung hätte möglicherweise die Entbindung durch Kaiserschnitt vermieden werden können. Wäre die Indikation zum Kaiserschnitt früher gestellt worden, wäre möglicherweise die Entbindung einfacher und mit weniger Beschwerden sowohl für den Kläger als auch für seine Mutter erfolgt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auch ein während des Geburtsvorgangs entstandener Gesundheitsschaden Ansprüche des Kindes nach § 81f SVG zu begründen vermag, weil die Schwangerschaft und damit die Eigenschaft als Leibesfrucht erst mit dem Abschluss der Geburt beendet ist (vgl zu § 555a RVO: BSG Urteil vom 30.4.1985 - 2 RU 43/84 - BSGE 58, 80 = SozR 2200 § 555a Nr 1 - juris RdNr 14; vgl auch Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 12 RdNr 3a, Stand März 2019; Plog/Wiedow, BBG, Band 2, § 30 BeamtVG RdNr 48, Stand Juni 2017). Zudem spricht einiges dafür, mit Rücksicht auf die "natürliche Einheit von Mutter und Kind" (vgl BVerfG Beschluss vom 22.6.1977 - 1 BvL 2/74 - BVerfGE 45, 376 = SozR 2200 § 539 Nr 35 - juris RdNr 44; BSG Urteil vom 30.4.1985 - 2 RU 43/84 - BSGE 58, 80 = SozR 2200 § 555a Nr 1 - juris RdNr 14) bzw von Schwangerer und Leibesfrucht in der Schädigung der Leibesfrucht im Mutterleib zugleich eine Schädigung der Schwangeren zu sehen, wobei in Konstellationen wie der vorliegenden regelmäßig eine - wenn auch möglicherweise nur minimale - Schädigung der (werdenden) Mutter selbst vorliegen dürfte (in diesem Sinne auch Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 12 RdNr 3b, Stand März 2019; Ricke in Kasseler Komm, § 12 SGB VII RdNr 8a, Stand März 2021; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 12 RdNr 7; vgl auch OLG Oldenburg Urteil vom 14.5.1991 - 5 U 22/91 - juris RdNr 26; OLG Koblenz Urteil vom 28.1.1988 - 5 U 1261/85 - juris RdNr 18 ff; aA OLG Karlsruhe Beschluss vom 13.6.2003 - 7 W 20/03 - juris RdNr 6). 42 Tatsachenfeststellungen zum Vorliegen eines so verstandenen gesundheitlichen Schadens der Mutter hat das LSG nicht getroffen, weshalb dessen Verneinung durch die Vorinstanz rechtlich nicht trägt. Lediglich im Tatbestand des Urteils wird mitgeteilt, dass während des Verwaltungsverfahrens ein gynäkologisches Gutachten zu dem Ergebnis gekommen sei, die Hirnblutung beim Kläger habe sowohl durch den Druck auf das kindliche Köpfchen bei Wehentätigkeit als auch infolge von Verletzungen durch die erschwerte Kindsentwicklung auftreten können, und beide Optionen müssten "bei gegebener Frühgeburt auch als schicksalhaft gewertet werden". Jedoch lässt das angegriffene Urteil nicht erkennen, ob sich das LSG das Ergebnis dieses Gutachtens zu eigen macht und ihm folgt. Eine Bindungswirkung (§ 163 SGG) für den Senat ist daher ausgeschlossen. Die notwendigen Feststellungen zu bestehenden Behandlungsalternativen und zur Wahrscheinlichkeit hiermit verbundener hypothetischer Behandlungsverläufe wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben, sofern es einen Anspruch des Klägers nicht aus anderen Gründen auszuschließen vermag. 43

1. cc)Ebenso ist es dem Senat verwehrt, abschließend darüber zu entscheiden, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wehrdiensteigentümliche Verhältnisse die Ursache für einen möglichen gesundheitlichen Schaden der Mutter des Klägers sind. Hierzu wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, ob diese ohne eine - möglicherweise auch nur subjektive - Einschränkung der freien Arztwahl mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein anderes Krankenhaus aufgesucht hätte und ob andere Ärzte (ggf mit anderen Behandlungsmethoden) hinreichend wahrscheinlich einen besseren Behandlungserfolg erzielt hätten (vgl hierzu BSG Urteil vom 25.3.2004 - B 9 VS 1/02 R - SozR 4-3200 § 81 Nr 1 - juris RdNr 22). Solche Feststellungen hat das LSG, ausgehend von seiner Rechtsansicht zu Recht, nicht getroffen. 44
2. c)Sollte das LSG im Rahmen des erneuten Berufungsverfahrens zu der Überzeugung gelangen, dass während der Schwangerschaft - also bis zum Abschluss der Geburt - eine Wehrdienstbeschädigung der Mutter des Klägers eingetreten ist, so wird es weiter zu prüfen haben, ob der Kläger seinerseits hierdurch unmittelbar geschädigt wurde. Dies erfordert zunächst die Feststellung einer vor- oder untergeburtlichen gesundheitlichen Schädigung des Klägers, die - wie auch die Feststellung einer Schädigung seiner Mutter - durch einen Vergleich des tatsächlichen mit einem hypothetischen Gesundheitszustand zu erfolgen hat, der sich im Rahmen alternativer Behandlungsmöglichkeiten ergeben hätte. Auch insoweit muss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen, dass eine alternative Behandlung zu einem besseren Gesundheitszustand des Klägers geführt hätte. Sollte eine Wehrdienstbeschädigung der Mutter zu bejahen sein, dürfte dies im vorliegenden Fall sowohl eine Schädigung des Klägers als auch die notwendige Unmittelbarkeit (vgl hierzu Plog/Wiedow, BBG, Band 2, § 30 BeamtVG RdNr 45c, Stand Juni 2017) und Kausalität indizieren. Schließlich wird das LSG festzustellen haben, ob die vom Kläger geltend gemachten Schädigungsfolgen tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf der von ihm behaupteten fehlerhaften Behandlung beruhen, und bejahendenfalls darüber befinden müssen, nach welchem Grad der Schädigungsfolgen ihm deswegen Beschädigtenrente zusteht. 45 D. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren vorbehalten. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE141400212&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public