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BSG B 9 SB 42/21 B

KSRE141721712 ECLI:DE:BSG:2021:221221BB9SB4221B0 BSG 9. Senat 20211222 B 9 SB 42/21 B Beschluss § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG,

§ 42

Abs 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung (§

§ 45Abs 1 ZPO).

In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung ist allerdings - ebenso wie für den Zivil- oder den Verwaltungsprozess - anerkannt, dass abweichend von diesem Grundsatz und vom Wortlaut des § 45 Abs 1 ZPO der Spruchkörper ausnahmsweise in ursprünglicher Besetzung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters über unzulässige Ablehnungsgesuche in bestimmten Fallgruppen entscheidet. Hierzu zählen gänzlich untaugliche oder rechtsmissbräuchliche Ablehnungsgesuche. Eine Selbstentscheidung in diesen Fällen gerät mit der Verfassungsgarantie des Art 101 Abs 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine Entscheidung in eigener Sache ist. Insoweit ist allerdings eine enge Auslegung geboten. Völlige Ungeeignetheit eines Ablehnungsgesuchs ist daher nur dann anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Dies ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein - ohne jede weitere Aktenkenntnis - offenkundig eine Ablehnung nicht zu begründen vermag. Ist hingegen ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus; eine gleichwohl erfolgende Ablehnung durch den abgelehnten Richter selbst ist dann willkürlich. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen (stRspr; vgl zB BVerfG <Kammer> Beschluss vom 11.3.2013 - 1 BvR 2853/11 - juris RdNr 30; BSG Beschluss vom 7.12.2017 - B 5 R 208/17 B - juris RdNr 12; BSG Beschluss vom 13.11.2017 - B 13 R 152/17 B - juris RdNr 13, jeweils mwN). Andererseits muss ein abgelehnter Richter, der über ein ihn betreffendes Befangenheitsgesuch entscheidet, begründen, weshalb das Gesuch offensichtlich unzulässig oder rechtsmissbräuchlich und deshalb eine Selbstentscheidung möglich war (vgl BSG Beschluss vom 13.11.2017 - B 13 R 152/17 B - juris RdNr 13; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg Beschluss vom 15.9.2017 - 43/16 - juris RdNr 34). Eine bloße Darstellung der Begründung des Ablehnungsgesuchs ist daher unschädlich, denn damit erfüllt das Gericht lediglich seine Pflicht, das Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen (BSG Beschluss vom 13.11.2017 - B 13 R 152/17 B - juris RdNr 14; vgl auch BVerfG <Kammer> Beschluss vom 11.3.2013 - 1 BvR 2853/11 - juris RdNr 35). 23 Vorliegend macht der Kläger zwar geltend, dass LSG habe im angegriffenen Urteil die Grenzen einer bloß formalen Prüfung überschritten, weil die Richter in ihrer Begründung auf den Inhalt des Ablehnungsgesuchs und damit den Verfahrensgegenstand eingegangen seien. Jedoch versäumt er es, in der Beschwerdebegründung den Inhalt der entsprechenden Passagen des angefochtenen Urteils näher darzustellen. Lediglich zu Beginn des die Behandlung der Befangenheitsgesuche vom 1.11.2019 betreffenden Abschnitts (Bl 31 der Beschwerdebegründung) und im Rahmen der Darstellung der Prozessgeschichte (Bl 15 der Beschwerdebegründung) wird kurz auf die Begründung des LSG eingegangen. Demzufolge hat das LSG ausgeführt, über das Ablehnungsgesuch vom 1.11.2019 sei nicht zu entscheiden, da dieses in rechtmissbräuchlicher Weise geltend gemacht worden sei. Das Ablehnungsgesuch sei offensichtlich unzulässig und diene allein Verzögerungszwecken. Hierdurch wird aber die behauptete Überschreitung der Grenzen einer bloß formalen Prüfung nicht schlüssig aufgezeigt. 24 Ohne konkrete Angaben des Klägers zur Begründung des LSG ist der Senat darüber hinaus auch nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Entscheidung des LSG aus inhaltlichen Gründen auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruhen könnte, oder ob sie darauf hindeutet, dass das Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art 101 Abs 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat (vgl zu diesem Maßstab BVerfG <Kammer> Beschluss vom 11.3.2013 - 1 BvR 2853/11 - juris RdNr 26 mwN). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BSG die wiederholte Praxis eines Klägers, beteiligte Richter wegen seiner Ansicht nach jeweils unzutreffenden rechtlichen Bewertungen und verfahrensrechtlichen Vorgehensweisen abzulehnen, als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann (vgl BSG Beschluss vom 23.5.2018 - B 8 SO 1/18 BH - juris RdNr 8 mwN). Zugleich wird es auch als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn Ablehnungsgesuche erneut auf einen Sachverhalt gestützt werden, über den bereits - rechtskräftig - entschieden worden war, dass er die Befangenheit der abgelehnten Richter nicht begründete (vgl BGH Beschluss vom 17.3.2008 - II ZR 313/06 - juris; BVerwG Beschluss vom 18.2.1998 - 11 B 30/97 - juris RdNr 10; vgl auch BSG Beschluss vom 9.9.2021 - B 5 R 149/21 B - juris RdNr 12 mwN). Ob das LSG in Bezug auf das nach der Beschwerdebegründung fünfte, nunmehr gegen eine größere Zahl von Richtern und Richterinnen des LSG gerichtete Ablehnungsgesuch des Klägers vom 1.11.2019 von einer solchen Fallgestaltung ausgegangen ist und ob dies nach den oben genannten Maßstäben als willkürlich zu betrachten sein könnte, vermag der Senat aufgrund der Darstellung in der Beschwerdebegründung nicht hinreichend zu beurteilen. 25 c) Ebenfalls unzulässig ist die Beschwerde, wenn der Kläger einen Verfahrensmangel geltend macht, weil das LSG ein Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen H nicht beschieden habe. 26 In der Beschwerdebegründung legt der Kläger selbst dar, er habe beim LSG kein Ablehnungsgesuch gegen diesen Sachverständigen eingereicht, um durch die Nichtkommunikation mit dem LSG eine Entscheidung über sein zuvor gegen mehrere Richter und Richterinnen des LSG gestelltes Ablehnungsgesuch vom 1.11.2019 zu erzwingen. Jedoch ist der Ablehnungsantrag nach § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 406 Abs 2 Satz 1 ZPO bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, zu stellen. Ein wirksamer Ablehnungsantrag, über den das LSG hätte befinden müssen, lag somit schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht vor. Hiervon ist auch nicht etwa deshalb eine Ausnahme zu machen, weil der Kläger einen Verlust seines Rügerechts in Bezug auf die zuvor gestellten Ablehnungsgesuche ua gegen den nach § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 406 Abs 4 ZPO zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen den den Sachverständigen berufenen Richter des LSG vermeiden wollte. Zwar kann ein Beteiligter nach §

§ 43

ZPO einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn er sich bei diesem Richter, ohne den ihm bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Dies gilt jedoch nicht für das Einreichen von Schriftsätzen im die mündliche Verhandlung erst vorbereitenden Verfahren (vgl BGH Beschluss vom 16.1.2014 - XII ZB 377/12 - juris RdNr 16 ff). Der Verlust des Ablehnungsrechts tritt zudem dann nicht ein, wenn Einlassungen und Anträge lediglich dazu dienen, Nachteile infolge der Nichtberücksichtigung eines bereits gestellten Ablehnungsgesuchs zu vermeiden (vgl BGH Beschluss vom 26.4.2016 - VIII ZB 47/15 - juris RdNr 14 ff; BSG Beschluss vom 9.2.2016 - B 3 KR 46/15 B - juris RdNr 18, jeweils mwN). Die geltend gemachte Unkenntnis des vor dem LSG nicht rechtskundig vertretenen Klägers von dieser Rechtslage kann angesichts der eindeutigen Regelung des § 406 Abs 2 Satz 1 ZPO nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. 27

  1. d)Unzulässig ist die Beschwerde zudem, soweit der Kläger einen Verfahrensmangel wegen Unzulässigkeit der durch H erfolgten Begutachtung nach Aktenlage wegen Verstoßes gegen nicht näher bezeichnete datenschutzrechtliche Bestimmungen und eines hieraus folgenden Verwertungsverbots rügt. 28 In der Beschwerdebegründung führt der Kläger hierzu aus, das LSG habe dem Sachverständigen Einsicht in ihn betreffende Behandlungsunterlagen gewährt, obwohl er dem widersprochen habe. Hierfür zitiert er folgende Passage seines an den Sachverständigen gerichteten Schreibens vom 1.9.2020 (Bl 37 - 38 der Beschwerdebegründung): "Sie werden sicher nachvollziehen können, dass ich unter diesen Umständen, über den Einwand der rechtlichen Unzulässigkeit und Unwirksamkeit des Ihrer Tätigkeit zugrundeliegenden Beweisbeschlusses hinaus, auch wegen des von Ihnen vermittelten Eindrucks, dass eine objektive, wissenschaftlichen Maßstäben genügende, Begutachtung nicht beabsichtigt ist, mich einer derartigen Vorgehensweise verweigere. Ich bin ausschließlich bereit, mich zweifelsfrei objektiven und unvoreingenommenen Gutachtern der betroffenen medizinischen Fachdisziplinen für umfassende und wissenschaftlichen Maßstäben genügenden Untersuchungen und Tatsachenfeststellungen zur Verfügung zu stellen. Sie gehören leider nicht dazu." 29 Dieser Passage sei bei verständiger Würdigung das Verbot zu entnehmen, dem Sachverständigen zum Zwecke der Begutachtung nach Aktenlage Einsicht in ihn (den Kläger) betreffende Behandlungsunterlagen zu gewähren. Zugleich sei dies sinngemäß als Widerruf der im gerichtlichen Verfahren erteilten Schweigepflichtentbindung dem Sachverständigen gegenüber zu verstehen. Durch die Bekanntgabe seines Gutachtens gegenüber dem LSG habe der Sachverständige seine ärztliche Schweigepflicht verletzt. Das Gutachten habe deshalb im Verfahren nicht verwertet werden dürfen. Insoweit werde auf das Urteil des BSG vom 7.5.2019 (B 2 U 25/17 R) hingewiesen. 30 Den Anforderungen an die Bezeichnung des geltend gemachten Verfahrensmangels wird damit nicht genügt. Bereits der pauschale Verweis auf das Urteil des BSG vom 7.5.2019 lässt nicht erkennen, inwiefern die dort vor dem Hintergrund der besonderen unfallversicherungsrechtlichen Regelungen des § 200 SGB VII erörterte Frage des Verwertungsverbots eines während des Verwaltungsverfahrens vom Unfallversicherungsträger eingeholten Gutachtens für die Frage der Verwertbarkeit des vorliegend im Auftrag des LSG erstellten Gutachtens von Bedeutung sein könnte. Dies gilt schon deshalb, weil § 200 SGB VII auf vom Gericht während eines sozialgerichtlichen Verfahrens nach § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 402 ZPO eingeholte Gutachten keine Anwendung findet (BSG Urteil vom 11.4.2013 - B 2 U 34/11 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 4 Leitsatz 1). Auch die Ausführungen zur ärztlichen Schweigepflicht in dem vom Kläger in Bezug genommenen Urteil vom 7.5.2019 (B 2 U 25/17 R - BSGE 128, 78 = SozR 4-2700 § 200 Nr 5, RdNr 29) beziehen sich auf die Weitergabe von Untersuchungsergebnissen durch einen anderen Arzt, als den durch den Versicherungsträger nach Anhörung der Versicherten mit der Untersuchung beauftragten. Dieser hatte die Untersuchung unabgesprochen auf den fraglichen Arzt delegiert. Demgegenüber wurde das Gutachten über den Kläger durch den vom LSG beauftragten Sachverständigen H nach Aktenlage erstellt. Schon deshalb hätte es weiterer Ausführungen dazu bedurft, weshalb sich aus den Rechtssätzen des Urteils des BSG vom 7.5.2019 ein Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Verfahren ergeben könnte. 31 Darüber hinaus ist der vom Kläger zitierten Passage aus seinem Schreiben vom 1.9.2020 an den Sachverständigen H zunächst nur zu entnehmen, dass er sich einer Untersuchung durch den Sachverständigen verweigert. Daher hätte es dem Kläger oblegen, in der Beschwerdebegründung näher darzulegen, warum dies auch der Anordnung einer Begutachtung nach Aktenlage durch das LSG entgegenstehen könnte (vgl zu einer ähnlichen Konstellation OLG Hamm Beschluss vom 21.8.2018 - 3 Ws 312/18 - juris RdNr 19) und warum hieraus eine Schweigepflicht des Sachverständigen bezüglich der im Rahmen des Aktenstudiums gewonnenen Erkenntnisse resultieren könnte (vgl zum Nichtbestehen einer Schweigepflicht des vom Gericht bestellten Sachverständigen nach Untersuchung BGH Urteil vom 28.10.1992 - 3 StR 367/92 - BGHSt 38, 369 - juris RdNr 14; BGH Urteil vom 14.11.1963 - III ZR 19/63 - BGHZ 40, 288, 296). 32 Soweit der Kläger meint, mit der zitierten Passage die Entbindung anderer Ärzte von ihrer Schweigepflicht widerrufen zu haben, hätte auch dies näherer Ausführungen bedurft. Allein aufgrund des Wortlauts, ist ein solcher Widerruf nicht ohne weiteres erkennbar. Zudem ist der Beschwerdebegründung schon nicht zu entnehmen, ob und wem gegenüber der Kläger die vermeintlich widerrufene Erklärung über die Entbindung behandelnder Ärzte und evtl auch weiterer Geheimnisträger von der Schweigepflicht abgegeben hat. Sollte - wie im sozialgerichtlichen Verfahren die Regel - eine solche Erklärung gegenüber dem LSG abgegeben worden sein, so hätte der Kläger zudem näher ausführen müssen, wieso eine aufgrund bewusster Nichtkommunikation mit dem LSG allein an den Sachverständigen adressierte Erklärung einen Widerruf der in Bezug auf andere Ärzte und Geheimnisträger gegenüber dem LSG erklärten Schweigepflichtentbindung bewirken könnte. 33
  2. e)Schließlich ist die Beschwerde auch im Hinblick auf die unter Abschnitt II.2.
  3. e)und
  4. f)der Beschwerdebegründung gerügten Sachverhalte unzulässig. 34 Hier macht der Kläger zunächst geltend, das LSG habe seinen Antrag nach § 109 SGG, L gutachterlich zu hören, übergangen, obwohl er diesen Antrag zu keinem Zeitpunkt zurückgenommen habe. Jedoch ist ein solcher Vortrag im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde von vornherein ausgeschlossen, denn - wie oben bereits ausgeführt - kann gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG das Begehren auf Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels nicht auf eine Verletzung des § 109 SGG gestützt werden. 35 Darüber hinaus rügt der Kläger einen Verfahrensmangel, weil es das LSG unterlassen habe, die zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen anzustellen, wodurch es seine Amtsermittlungspflicht verletzt habe. Keiner der gehörten Sachverständigen hätte einen Zweifel daran gelassen, dass es weiterer Ermittlungen bedurft habe und der Sachverhalt auf Grundlage der bereits vorgenommenen Ermittlungen noch nicht abschließend beurteilt werden könne. Der gesamte Verfahrensablauf lege nahe, dass es dem LSG ab einem bestimmten Zeitpunkt weniger um eine abschließende Klärung als um einen schnellst möglichen Verfahrensabschluss gegangen sei. Noch offene Beweisanträge und ungeklärte Sachverhaltsfragen hätten dem nicht im Wege stehen sollen. 36 Damit genügt die Beschwerdebegründung nicht den Anforderungen an die Bezeichnung eines Verfahrensmangels wegen einer Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungspflicht). Hierauf kann die Beschwerde - wie oben ebenfalls schon dargestellt - nur gestützt werden, wenn sich der Verfahrensmangel auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG). Dies erfordert nach ständiger Rechtsprechung des BSG ferner die Darlegung, dass ein anwaltlich vertretener Beteiligter einen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt und noch zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat (vgl zB BSG Beschluss vom 25.9.2017 - B 9 SB 51/17 B - juris RdNr 7; BSG Beschluss vom 29.3.2007 - B 9a VJ 5/06 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11). Zwar sind an Form, Inhalt, Formulierung und Präzisierung eines Beweisantrags verminderte Anforderungen zu stellen, wenn der Kläger - wie vorliegend - in der Berufungsinstanz durch keinen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten vertreten war (vgl BSG Beschluss vom 8.5.2018 - B 1 KR 3/18 B - juris RdNr 5; BSG Beschluss vom 18.9.2003 - B 9 SB 11/03 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 1 RdNr 5). Allerdings muss auch ein unvertretener Kläger dem Gericht deutlich machen, dass er noch Aufklärungsbedarf sieht (vgl BSG Beschluss vom 11.4.2019 - B 13 R 74/18 B - juris RdNr 10; BSG Beschluss vom 27.7.2016 - B 1 KR 38/16 B - juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 24.7.2012 - B 2 U 103/12 B - juris RdNr 7). 37 Dies wird mit der Beschwerdebegründung nicht dargetan. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ausführt, das LSG habe noch offene Beweisanträge übergangen, hat er diese - anders als erforderlich - nicht näher konkretisiert. Dass und warum das LSG die in der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdebegründung erwähnten Anträge, insbesondere aus dem Schreiben des Klägers vom 14.10.2015, nicht als während des weiteren Verfahrens erledigt hätte ansehen dürfen, wird in der Beschwerdebegründung nicht ausgeführt. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Kläger angibt, das LSG habe ihm mit Verfügung vom 27.1.2021 darauf hingewiesen, dass es den Sachverhalt für geklärt ansehe und dass weitere Ermittlungen von Amts wegen nicht erfolgen sollten. Dem konnte auch ein nicht rechtskundig vertretener Beteiligter entnehmen, dass das Berufungsgericht keine weitere Sachaufklärung mehr beabsichtigt. Dass er dennoch weiteren Aufklärungsbedarf gesehen hätte, hat der Kläger weder in Reaktion auf dieses Anhörungsschreiben noch in der mündlichen Verhandlung am 26.3.2021 deutlich gemacht. Vielmehr hat er sich der Beschwerdebegründung zufolge auf die Anhörung hin nicht geäußert und ist auch zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen, um einen Verlust seines Rügerechts in Bezug auf die zuvor gestellten Ablehnungsgesuche gegen mehrere Richterinnen und Richter des LSG zu vermeiden. Dies kann jedoch - wie oben bereits ausgeführt - nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. 38 3. Dass der Kläger das Berufungsurteil inhaltlich für unrichtig hält, kann als solches nicht zur Zulassung der Revision führen (stRspr; vgl zB BSG Beschluss vom 28.10.2020 - B 10 EG 1/20 BH - juris RdNr 11; BSG Beschluss vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 4). 39 4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG). 40 5. Die Verwerfung der danach nicht formgerecht begründeten und somit unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter. 41 6. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE141721712&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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