KSRE141770218 ECLI:DE:BSG:2016:220316BB6KA6915B0 BSG 6. Senat 20160322 B 6 KA 69/15 B Beschluss § 95 Abs 6 SGB 5, § 242 BGB vorgehend SG Hamburg, 13. März 2013, Az: S 3 KA 111/10, Urteilvorgehend Land

§ 95Nr 26) aufgegeben.

Zwar hat der Senat gleichzeitig entschieden, dass es aus Gründen prozessualen Vertrauensschutzes in den Fällen, in denen die Entscheidungen von Berufungsausschüssen bereits vor der Veröffentlichung dieses Urteil ergangen sind, bei der bisherigen Rechtsprechung verbleiben muss und zur Begründung darauf hingewiesen, dass Ärzte bei lange laufenden Gerichtsverfahren davon abgesehen haben könnten, sich nach (mutmaßlich) eingetretener Bewährung um eine neue Zulassung zu bewerben. Dies gilt allerdings nur, wenn die vom Senat für ein "Wohlverhalten" vorausgesetzte "Bewährungszeit" von in der Regel fünf Jahren (vgl BSGE 110, 269 =

§ 95Nr 24, Rd

Nr 55 mwN; BSG Beschluss vom 15.8.2012 - B 6 KA 3/12 B - Juris RdNr 15) seit der Entscheidung des Berufungsausschusses bereits verstrichen war. Entgegen der Auffassung der Klägerin (und des LSG) ist die Rechtsprechung zum Wohlverhalten danach nicht in allen Fällen übergangsweise weiter maßgebend, in denen die Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz mehr als fünf Jahre nach der Entscheidung des Berufungsausschusses ergeht. Vielmehr kommt es auf die Kriterien aus der Rechtsprechung zum Wohlverhalten auch dann nicht mehr an, wenn die Frist von in der Regel fünf Jahren zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des og Urteils des BSG vom 17.10.2012 noch nicht abgelaufen war und bei dem Arzt deshalb zum Zeitpunkt der Aufgabe der Rechtsprechung zum sog Wohlverhalten noch kein schutzwürdiges Vertrauen entstanden sein konnte (vgl BSG SozR 4-5520 § 19 Nr 3 RdNr 56). 14 Auch soweit die Klägerin fragt, "ob das Vorbringen einer Partei im gerichtlichen Verfahren eine Uneinsichtigkeit im Hinblick auf strafrechtliche oder vertragsarztrechtliche Vorschriften belegt", 15 fehlt es demzufolge an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit. Im Übrigen fehlt eine Auseinandersetzung mit der bereits vorliegenden Rechtsprechung zur Berücksichtigung des Kriteriums der Einsicht des Betroffenen in den Unrechtsgehalt seines Verhaltens (vgl zB BVerfG <Kammer> Nichtannahmebeschluss vom 22.12.2008 - 1 BvR 3457/08 -

§ 95Nr 18 Rd

Nr 4; BSG Beschluss vom 5.11.2008 - B 6 KA 59/08 B - Juris RdNr 11; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 15; BSGE 93, 269 =

§ 95Nr 9, Rd

Nr 24). In der Rechtsprechung auch bereits geklärt, dass der Annahme eines "Wohlverhaltens" entgegensteht, wenn einem Arzt erkennbar die Einsicht in den Unrechtsgehalt seines zur Zulassungsentziehung führenden Verhaltens fehlt und er weiterhin in Abrede stellt, sich fehlerhaft verhalten zu haben (vgl BSGE 112, 90 =

§ 95Nr 26, Rd

Nr 42; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 15; BVerfG

§ 95Nr 18 Rd

Nr 4; BSG Beschluss vom 30.10.2013 - B 6 KA 6/13 B, MedR 2014, 609 RdNr 11). Die von der Klägerin vertretene Auffassung, nach der "eine Rechtsverteidigung, zumindest bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts, schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nie eine mangelnde Einsicht beweisen" könne, ist danach jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Im Übrigen hat das LSG seine Annahme zum fehlenden Wohlverhalten neben der Uneinsichtigkeit der Klägerin darauf gestützt, dass sie auch während des laufenden Klageverfahrens grundlegenden vertragsärztlichen Pflichten nicht nachgekommen ist, indem sie ihren Vertragsarztsitz im Jahr 2012 erneut verlegt hat, ohne die Zulassungsgremien oder die Beigeladene zu

1. vorab auch nur darüber zu informieren. 16 Die Fragen, "ob die "Wohlverhaltensprüfung ohne nähere Begründung verneint werden darf" und "ob wegen Regresse von mehr als € 400.000 die Zulassungsentziehung im Sinne des überragend wichtigen Gemeinschaftsguts der Sicherstellung der medizinischen Versorgung der gesetzlichen Krankenversicherung geboten sei", 17 werden von der Klägerin als klärungsbedürftig bezeichnet. Der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch nicht zu entnehmen, warum es darauf für die Entscheidung des LSG ankommen soll. Abgesehen davon, dass es auf Wohlverhalten aus der Zeit nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens hier nach der Rechtsprechung des BSG nicht ankommt (vgl RdNr 13) hat das LSG eine Wohlverhaltensprüfung nicht verweigert und seine Auffassung näher begründet. Auch hat das LSG seine Entscheidung nicht allein mit den gegenüber der Klägerin bestehenden Regressforderungen begründet, sondern diese lediglich als einen von mehreren Gesichtspunkten berücksichtigt und dies in der Formulierung am Ende der Entscheidungsgründe (vgl S 32: "Angesichts all dessen…") eindeutig zum Ausdruck gebracht. 18
2. Auch soweit die Klägerin das Vorliegen einer Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) rügt, ist die Beschwerde unzulässig, weil sie nicht den Darlegungsanforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG genügt. 19 Für die Zulassung einer Revision wegen einer Rechtsprechungsabweichung ist Voraussetzung, dass Rechtssätze aus dem Urteil des LSG und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung mit-einander unvereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44). Für eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG reicht nicht aus, aus dem Urteil des LSG inhaltliche Schlussfolgerungen abzuleiten, die einem höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatz widersprechen. Das Urteil des LSG einerseits und die höchstrichterliche Entscheidung andererseits müssen vielmehr jeweils abstrakte Rechtssätze enthalten, die einander widersprechen. Das muss in der Beschwerdebegründung aufgezeigt werden. 20 Den genannten Anforderungen genügt die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht. 21 Einen abstrakten Rechtssatz aus der Entscheidung des LSG, der mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar wäre, zeigt die Klägerin nicht auf, sondern sie macht nur geltend, dass das LSG "die Wohlverhaltensprüfung abweichend von der Rechtsprechung des BSG" vornehme und dass die Berücksichtigung der Uneinsichtigkeit der Klägerin mit den Maßstäben aus der Entscheidung des Senats vom 17.10.2012 (B 6 KA 49/11 R - BSGE 112, 90 =

§ 95Nr 26, Rd

Nr 59

1. ff)nicht vereinbar sei. Unter den von der Klägerin bezeichneten Randnummern (59
2. ff)nimmt der Senat zur Frage der Berücksichtigung speziell des Kriteriums der Uneinsichtigkeit im Übrigen nicht näher Stellung. Soweit der Senat an anderer Stelle der genannten Entscheidung - zur Begründung für die Aufgabe des (von der Klägerin aufgrund der Übergangsregelung für sich in Anspruch genommenen) Wohlverhaltens als Entscheidungskriterium - ausführt, dass die Berücksichtigung der Einsicht des Betroffenen in den Unrechtsgehalt seines Verhaltens zu zweifelhaften Ergebnissen führe, ergänzt der Senat, dass von einem Arzt, dem jegliche Unrechtseinsicht fehlt, in der Regel nicht sicher angenommen werden kann, dass er in Zukunft die Regeln einhalten wird (aaO RdNr 46; vgl auch RdNr 42, 70). Eine Aussage dahin, dass die Frage des Vorliegens einer (Unrechts-)Einsicht bei der Prüfung des "Wohlverhaltens" bzw einer wiedererlangten Eignung außer Betracht zu bleiben habe, ist der genannten Entscheidung des Senats keinesfalls zu entnehmen (vgl bereits BSG Beschluss vom 30.10.2013 - B 6 KA 6/13 B - MedR 2014, 609 RdNr 11). 22 3. Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) geltend macht, lässt sie die besonderen Anforderungen dieser Rüge unbeachtet. Denn nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann ein Verfahrensmangel "auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist". Der Beweisantrag hat im sozialgerichtlichen Verfahren Warnfunktion und soll der Tatsacheninstanz unmittelbar vor der Entscheidung signalisieren, dass ein Beteiligter die gerichtliche Aufklärungspflicht noch für defizitär hält (vgl dazu BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 21 und Nr 31 S 52; BSG Beschluss vom 25.3.2013 - B 5 R 424/12 B - BeckRS 2013, 68590). Diese Warnfunktion des Beweisantrags verfehlen "Beweisantritte" und sonstige Beweisgesuche, die lediglich in der Berufungsschrift oder sonstigen Schriftsätzen enthalten sind (BSG SozR 1500 § 160 Nr 67 S 73; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 21 und Nr 35 S 73). Sie sind nur als Hinweise oder bloße Anregungen zu verstehen (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 21 und Nr 35 S 73). Um die Warnfunktion zu aktivieren, muss ein rechtskundig vertretener Berufungskläger sein Beweisbegehren deshalb in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG als prozessordnungskonformen "Beweisantrag" iS von § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG wiederholen und protokollieren lassen (§ 122 SGG iVm § 160 Abs 4 S 1 ZPO). Ohne eine solche förmliche Antragstellung ist regelmäßig davon auszugehen (vgl § 202 S 1 SGG iVm § 295 Abs 1 ZPO), dass er sein Beweisverlangen nicht mehr weiterverfolgt, sondern fallengelassen hat. Deshalb hätte die Beschwerdebegründung darlegen müssen, die im Berufungsverfahren rechtskundig vertretene Klägerin habe einen prozessordnungskonformen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem LSG durch einen entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten. Dies ist indes nicht geschehen. 23 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des von ihr ohne Erfolg durchgeführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). 24 5. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 3 Satz 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Sie entspricht der Festsetzung der Vorinstanz, die von keinem Beteiligten in Frage gestellt worden ist. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE141770218&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public