KSRE144690112 ECLI:DE:BSG:2023:090323UB10EG122R0 BSG 10. Senat 20230309 B 10 EG 1/22 R Urteil § 2b Abs 1 S 2 Nr 3 BEEG, § 11 MuSchG, TzBfG, Art 3 Abs 1 GG, Art 3 Abs 2 GG, Art 3 Abs 3 GG, Art 6 Abs 4

§ 2bNr 4, Rd

Nr 19 ff). Vielmehr war die Klägerin während ihrer Schwangerschaft arbeitslos, aber nicht krank. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des SG darf der Senat zurückgreifen, obwohl nach § 163 SGG grundsätzlich nur Feststellungen im angefochtenen Urteil - hier des LSG - das Revisionsgericht binden. Tatsächliche Feststellungen des SG können für ein Revisionsurteil jedoch dann verwertet werden, wenn das LSG sie bestätigt hat (vgl BSG Urteil vom 7.6.2019 - B 12 KR 8/18 R - juris RdNr 24; BSG Urteil vom 26.11.1991 - 9a RV 6/90 - juris RdNr 16; Heinz in BeckOKG, SGG, § 163 RdNr 12, Stand 1.2.2023; Röhl in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG,

1. Aufl 2022, § 163 RdNr 28, Stand 15.6.2022; Fichte in Fichte/Jüttner, SGG,
2. Aufl 2020, § 163 RdNr 20). Dies ist hier zu bejahen. Denn auch das LSG hat keine schwangerschaftsbedingte Erkrankung der Klägerin festgestellt; es hat insoweit folgerichtig die Begründung seiner Entscheidung tragend auf eine analoge Anwendung des § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 3 BEEG gestützt. Ohnehin hat die Klägerin selbst nie eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung behauptet, geschweige denn mit einem ärztlichen Attest belegt (vgl hierzu Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1). 20 b) Die vom LSG vorgenommene analoge Anwendung des § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 3 BEEG hält einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. 21 Ein Analogieschluss setzt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG voraus, dass die geregelte Norm analogiefähig ist, das Gesetz nach der erkennbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BSG Urteil vom 24.3.2022 - B 10 EG 1/20 R -

§ 2Nr 34 Rd

Nr 28; BSG Urteil vom 20.5.2020 - B 13 R 9/19 R - BSGE 130, 171 = SozR 4-5075 § 1 Nr 10, RdNr 65; BSG Urteil vom 30.1.2020 - B 2 U 19/18 R - BSGE 130, 25 = SozR 4-1300 § 105 Nr 8, RdNr 29). 22 Der Senat vermag auf der Grundlage der erkennbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers bereits keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes im Sinne einer Regelungslücke als grundlegende Voraussetzung einer Analogie zu erkennen. Vielmehr sind die Folgen einer Einkommensminderung wegen Schwangerschaft einerseits und wegen Arbeitslosigkeit andererseits im BEEG nach dem erkennbaren gesetzgeberischen Plan hinreichend und abschließend geregelt. 23 Bei abhängiger Beschäftigung (nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit) bestimmt, wie im Fall der Klägerin, die gesetzliche Grundregel des § 2b Abs 1 Satz 1 BEEG als maßgeblichen Bemessungszeitraum zur Einkommensermittlung die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes. Dieser Zeitraum bildet die Einkommensverhältnisse des Elterngeldberechtigten vor der Geburt, die das Elterngeld teilweise sichern soll, am besten ab (BSG Urteil vom 24.3.2022 - B 10 EG 1/20 R -

§ 2Nr 34 Rd

Nr 37; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R -

§ 2Nr 7 Rd

Nr 78; Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 ). 24 Von dieser Grundregel hat der Gesetzgeber in § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 4 BEEG nur wenige genau und eng umschriebene Ausnahmen gemacht. Die Aufzählung dieser Ausnahmetatbestände in § 2b Abs 1 Satz 2 BEEG und in seinen Vorgängervorschriften (§ 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG in der bis zum 17.9.2012 geltenden Fassung) ist bisher sowohl vom Gesetzgeber (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldbezugs, BT-Drucks 17/9841 S 20 zu § 2b Abs 1 Satz 2; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/2785 S 37 zu § 2) als auch vom BSG (vgl BSG Urteil vom 27.10.2016 - B 10 EG 4/15 R -

§ 2bNr 2 Rd

Nr 19; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 10/12 R -

§ 2Nr 22 Rd

Nr 22) und vom Schrifttum (Lenz/Wagner in Rancke/Pepping, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit,

1. Aufl 2022, § 2b BEEG RdNr 3; Grösslein-Weiß in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG,
2. Aufl 2020, § 2b BEEG RdNr 11; Schnell in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG,
3. Aufl 2021, § 2b BEEG RdNr 6; Brose in Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG,
4. Aufl 2020, § 2b BEEG RdNr 6) als abschließend betrachtet worden. Der Senat sieht keinen Anlass, im Fall der Klägerin hiervon abzuweichen. 25 Für Einkommensverluste durch die Schwangerschaft enthält das BEEG in § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 2 zwei Ausklammerungstatbestände: Zum einen für Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld (nach dem SGB V oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte) und zum anderen für Kalendermonate mit einem Beschäftigungsverbot während der Schutzfristen des § 3 MuSchG. Die erste Alternative dieser Bestimmung kam - wie oben unter
5. ausgeführt - auch der Klägerin zugute. Für schwangerschaftsbedingte Beschäftigungsverbote außerhalb dieser Schutzfristen vor und nach der Entbindung gewährt das MuSchG unmittelbar einen privatrechtlichen Anspruch auf Lohnersatz durch Mutterschutzlohn (§ 18 MuSchG idF des Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017, BGBl I 1228; vgl Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts, BT-Drucks 18/8963 S 88 zu § 17). Der Mutterschutzlohn ist steuer- und beitragspflichtiger Arbeitslohn (vgl BFH Beschluss vom 27.5.2009 - VI B 69/08 - BFHE 225, 137 - juris RdNr 3; BFH Urteil vom 26.10.1984 - VI R 199/80 - BFHE 142, 146 - juris RdNr 8 f; Pepping in Rancke/Pepping, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit,
6. Aufl 2022, § 18 MuSchG RdNr 4, 44; Schmiegel in Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG,
7. Aufl 2021, § 18 MuSchG RdNr 4; Graf in Roos/Bieresborn,
8. Aufl 2020, MuSchG/BEEG, § 18 MuSchG RdNr 4) und damit Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 3 Nr 1 iVm § 2c BEEG. Vervollständigt werden diese Regelungen schließlich in § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 3 BEEG durch den Ausklammerungstatbestand für Kalendermonate, in denen eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung zu einem geringeren Einkommen aus Erwerbstätigkeit führt. 26 Zur prägenden Grundstruktur des Elterngelds in seiner verfassungsrechtlich zulässigen Ausgestaltung als Einkommensersatzleistung (vgl hierzu BVerfG <Kammer> Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 - juris RdNr 7 ff) gehört das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung oder einer selbstständigen Tätigkeit im Bemessungszeitraum (vgl BSG Urteil vom 24.3.2022 - B 10 EG 1/20 R -

§ 2Nr 34 Rd

Nr 31 f mwN). Ausgehend hiervon hat der Gesetzgeber die wirtschaftlichen Auswirkungen von Arbeitslosigkeit typisierend und ausnahmslos allein der Risikosphäre der Elterngeldberechtigten zugeordnet. Denn der Staat stellt mit dem Elterngeld eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, um die Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise auszugleichen, die sachlich mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - zusammenhängen. Realisiert sich dagegen in der Zeit vor der Geburt des Kindes ein anderes Erwerbs- oder Ausfallrisiko, so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck dieser Zuwendung umfasst (BSG Urteil vom 24.3.2022 - B 10 EG 1/20 R -

§ 2Nr 34 Rd

Nr 31; BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 10 EG 2/14 R -

§ 2Nr 27 Rd

Nr 20; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 63). Deshalb soll nach den Gesetzesmaterialien der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen der betreffenden Person" auch nicht zu einem höheren Elterngeldanspruch führen (vgl Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1). Aufgrund dieser vom Gesetzgeber übernommenen Wertung fließt im Bemessungszeitraum bezogenes Alg weder in das Bemessungseinkommen ein, noch führt es zu einer Ausklammerung der Bezugsmonate aus dem Bemessungszeitraum (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 23, 33, 61). In diesem Kontext hat das BVerfG auch bereits entschieden, dass die Nichtberücksichtigung des im Bemessungszeitraum bezogenen Alg die zulässige Ausgestaltung des Elterngelds als Einkommensersatzleistung konsequent umsetzt und darum verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (BVerfG <Kammer> Beschluss vom 24.11.2011 - 1 BvR 1457/11 - juris RdNr 5). 27 Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme fern, der Gesetzgeber könnte im Regelungskontext des Elterngelds in seiner Ausgestaltung als Einkommensersatzleistung ausgerechnet die Konstellation möglicher Einkommensverluste im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft während einer Arbeitslosigkeit planwidrig nicht geregelt haben. 28 c) Der Senat hat auch weiterhin keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des abschließenden Katalogs der Ausklammerungstatbestände in § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 4 BEEG. 29 aa) Das Fehlen eines weiteren Ausklammerungstatbestandes für Einkommensverluste von schwangeren arbeitslosen Frauen stellt keine geschlechtsspezifische Diskriminierung dar, die in Konflikt mit Art 3 Abs 2 und Art 3 Abs 3 GG geraten könnte. Soweit die Elterngeldvorschriften mit den Tatbestandsmerkmalen Schwangerschaft und Mutterschaft an das Geschlecht der anspruchsberechtigten Person anknüpfen, begünstigen sie von vornherein nur Frauen. Eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts gegenüber Männern scheidet daher von vornherein aus (vgl BSG Urteil vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R -

§ 3Nr 1 Rd

Nr 28; BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 =

§ 2Nr 2, Rd

Nr 44 ff mwN). 30 bb) Ebenso wenig verstößt § 2b Abs 1 Satz 2 Nr 3 BEEG in der vom Senat gefundenen Auslegung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG. 31 Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind (stRspr; zB BVerfG <Kammer> Beschluss vom 17.6.2020 - 1 BvR 1134/15 - juris RdNr 9; BSG Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - BSGE 125, 62 =

§ 2cNr 2, Rd

Nr 40; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 10 KG 2/07 R - SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 24). Umgekehrt erweitern sich mit abnehmender Prüfungsstrenge die Gestaltungs- und Bewertungsspielräume des Gesetzgebers bei steigender "Typisierungstoleranz". Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß (vgl BVerfG Beschluss vom 27.7.2016 - 1 BvR 371/11 - BVerfGE 142, 353 = SozR 4-4200 § 9 Nr 15 - juris RdNr 69 mwN). In Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist dort nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr; zB BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412 - juris RdNr 73 mwN). Der Gesetzgeber ist in diesem Zusammenhang insbesondere frei darüber zu befinden, was als im Wesentlichen gleich und was als so verschieden anzusehen ist, dass die Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt (stRspr; zB BVerfG Beschluss vom 30.9.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256 - juris RdNr 139). 32 Das Elterngeld ist eine steuerfinanzierte fürsorgerische Sozialleistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht und verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten ist. Daher ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich lediglich verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfG <Kammer> Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 - juris RdNr 10 f; BSG Urteil vom 18.3.2021 - B 10 EG 3/20 R - BSGE 132, 14 =

§ 3Nr 2, Rd

Nr 47; BSG Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R - BSGE 125, 62 =

§ 2cNr 2, Rd

Nr 40). 33 Speziell für die Ungleichbehandlung von schwangeren Frauen in Beschäftigung einerseits und arbeitslosen schwangeren Frauen andererseits bei der Bemessung des Elterngelds gilt nichts anderes. Sie knüpft nicht an für die Betroffenen unverfügbare persönliche Merkmale an und bewegt sich deshalb als Ganzes innerhalb des umschriebenen weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Gewährung steuerfinanzierter Sozialleistungen. Diese Ungleichbehandlung ist durch hinreichend gewichtige sachliche Gründe gerechtfertigt. 34

§ 2Nr 34 Rd

Nr 32 f mwN). Diese Ausgestaltung des Elterngelds als Einkommensersatzleistung, die an das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses oder einer selbstständigen Tätigkeit im Bemessungszeitraum anknüpft, ist - wie oben unter b) bereits ausgeführt - verfassungsrechtlich zulässig (BVerfG <Kammer> Beschluss vom 24.11.2011 - 1 BvR 1457/11 - juris RdNr 5; BVerfG <Kammer> Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 - juris RdNr 7 ff). 35

§ 2Nr 34 Rd

Nr 31; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - juris RdNr 33 ff, 61 ff; Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD zum Gesetzentwurf des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1). 36

§ 2Nr 34 Rd

Nr 40; BSG Urteil vom 28.3.2019 - B 10 EG 8/17 R - BSGE 128, 9 =

§ 2cNr 6, Rd

Nr 22; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42 =

§ 2Nr 10, Rd

Nr 31 und 38). 37 cc) Ebenso wenig ersichtlich ist schließlich ein Verstoß gegen Art 6 Abs 4 GG. Der hierin normierte Auftrag, jeder Mutter Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft angedeihen zu lassen, verpflichtet den Gesetzgeber - wenn auch nicht ausnahmslos - dazu, mit der Schwangerschaft und Mutterschaft verbundene wirtschaftliche Belastungen auszugleichen (BVerfG Beschluss vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - juris RdNr 64; BVerfG Beschluss vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3 - juris RdNr 53 f; BVerfG Beschluss vom 10.2.1982 - 1 BvL 116/78 - BVerfGE 60, 68 = SozR 4100 § 104 Nr 10 - juris RdNr 25; BSG Urteil vom 19.1.2005 - B 11a/11 AL 35/04 R - SozR 4-4300 § 147 Nr 3 RdNr 15 = juris RdNr 22; BSG Urteil vom 29.5.2008 - B 11a/7a AL 64/06 R - juris RdNr 35). Da Art 6 Abs 4 GG die erforderlichen Schutzmaßnahmen nicht konkret benennt, kommt dem Gesetzgeber bei der Erfüllung dieses Auftrags ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Verfassungsrechtlich zwingend geboten ist lediglich ein Mindestschutz (vgl BAG Urteil vom 20.8.2002 - 9 AZR 353/01 - BAGE 102, 218 - juris RdNr 39; Uhle in Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art 6 RdNr 71, Stand Februar 2023; Seiler in Bonner Kommentar zum GG, Art 6 Abs 4 RdNr 83, Stand September 2021; Badura in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art 6 RdNr 162, Stand Januar 2019), den die beschriebenen Regelungen des Elterngelds zur Verhinderung von Elterngeldeinbußen wegen Einkommensverlusten durch die Schwangerschaft erkennbar gewährleisten. 38 3. Gegen die Elterngeldberechnung hat die Klägerin ansonsten keine Bedenken geäußert. Auch für den Senat sind Berechnungsfehler zu ihren Lasten auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht ersichtlich. 39 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Kaltenstein Dr. Mecke ist urlaubsbedingtan der Unterschrift gehindertKaltenstein Röhl http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE144690112&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public