Nr 13). 11
Nr 14 f). Insbesondere lässt sich dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I 3155, nachfolgend: Gesetz vom 22.12.2016) nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 18). 14
Nr 22; so seit 29.12.2016 auch § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Buchst a SGB II), sodass insoweit dahinstehen kann, ob der Kläger über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1a FreizügG/EU) verfügte oder nicht, denn in beiden Fällen ist er vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF erfasst. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag, konnte sich der Kläger im streitigen Zeitraum aufgrund der Feststellungen des LSG nicht berufen (vgl zum Prüfungsprogramm insoweit BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 24 ff). 17 b) Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, wegen der der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden muss, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts festgestellt und damit die Ausreisepflicht begründet hat. Diese generelle Freizügigkeitsvermutung allein eröffnet indes weder einen Zugang zu Leistungen nach dem SGB II noch steht sie dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II entgegen (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 23). 18 7. Mit EU-Recht ist dieser SGB II-Leistungsausschluss vereinbar, wie sich aus der Rechtsprechung des EuGH (EuGH vom 11.11.2014 - C 333/13 - Dano, NJW 2015, 145; EuGH vom 15.9.2015 - C 67/14 - Alimanovic, NJW 2016, 555; EuGH vom 25.2.2016 - C 299/14 - Garcia-Nieto, NJW 2016, 1145) ergibt (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 27). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem SGB II-Leistungsausschluss des Klägers als luxemburgischen Staatsangehörigen nicht entgegen, denn der von der Bundesregierung am 19.12.2011 bezogen auf SGB II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum EFA bewirkte eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung (vgl dazu im Einzelnen BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - BSGE 120, 139 =
Nr 18 ff). 19 Auch Verfassungsrecht steht dem SGB II-Leistungsausschluss nicht entgegen. Dieser ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil der Kläger grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII hat (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 29 ff; Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde hiergegen durch BVerfG <Kammer> vom 21.8.2018 - 1 BvR 2674/17). 20 8. Der Anwendbarkeit des SGB XII auf den Kläger steht § 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen (vgl dazu im Einzelnen BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 32 ff; BSG vom 9.8.2018 - B 14 AS 32/17 R - vorgesehen für SozR 4, RdNr 24 ff). 21
Nr 14 f). Insbesondere lässt sich auch insoweit dem Gesetz vom 22.12.2016 (BGBl I 3155) nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst. 23 Zwar ist der Kläger nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG nicht eingereist, um iS des § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII aF Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - BSGE 120, 149 =
Nr 45). Ein solcher finaler Zusammenhang ist hier nicht ersichtlich, zumal der Kläger nicht sogleich nach seiner Einreise Leistungen beantragt hat. Doch sind ebenso wie nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF auch nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII aF - vorbehaltlich der Vereinbarkeit mit dem EFA - erst recht EU-Ausländer, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen, vom Anspruch auf Sozialhilfe ausgeschlossen (vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 42; so seit 29.12.2016 auch § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB XII). 24 10.
Nr 17), dass sich der Kläger im streitigen Zeitraum erlaubt iS des Art 11 EFA in Deutschland aufgehalten hat (vgl zum erlaubten Aufenthalt BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 59/13 R - RdNr 20 ff mwN). 27 Der zur Inländergleichbehandlung nach dem EFA führende erlaubte Aufenthalt erfordert eine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes Aufenthaltsrecht (vgl zuletzt BSG vom 9.8.2018 - B 14 AS 32/17 R - vorgesehen für SozR 4, RdNr 34 f). Insoweit kommt vorliegend allein eine materielle Freizügigkeitsberechtigung als EU-Ausländer zur Arbeitsuche in Betracht (§ 2 Abs 2 Nr 1a FreizügG/EU; vgl BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - BSGE 120, 139 =
Nr 18; BSG vom 20.1.2016 - B 14 AS 15/15 R - RdNr 30; BSG vom 17.3.2016 - B 4 AS 32/15 R - RdNr 22). Das LSG hat indes keine näheren Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger im streitigen Zeitraum arbeitsuchend war (zur Auslegung des Begriffs der Arbeitsuche vgl BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - BSGE 120, 149 =
Nr 16 ff). Vielmehr hat es erhebliche Zweifel formuliert und es als äußerst fraglich bezeichnet, ob dem Kläger bis zum 28.3.2016 das Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche zustand; andererseits hat es den Nachweis von Bewerbungen von April bis Juni 2015 festgestellt. Letztlich hat es dies aber offen gelassen, weil der Kläger selbst bei Bestehen eines Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche keinen Leistungsanspruch gegen den Beklagten habe. Insoweit - mit Blick auf das Alg II-Begehren - konnte zwar dahin stehen, ob der Kläger über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügte oder nicht, nicht aber mit Blick auf die hilfsweise begehrten SGB XII-Leistungen. Die insoweit erforderlichen Feststellungen wird das LSG nachzuholen haben, um entscheiden zu können, ob das EFA der Anwendung des Leistungsausschlusses nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF auf den Kläger entgegen steht und er deshalb Anspruch auf Sozialhilfe nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII hat. 28 11. Kann sich der Kläger nicht auf das EFA berufen, greift zwar der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII aF. Dieser führt indes nicht zum Ausschluss auch von Ermessensleistungen nach § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII (vgl dazu im Einzelnen BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 44 ff; Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde hiergegen durch BVerfG <Kammer> vom 21.8.2018 - 1 BvR 2674/17). 29 12. Auf der Grundlage des § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII kann der Kläger einen Zugang zu vom Beigeladenen zu gewährenden existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII haben. 30 Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII (Kenntnisgrundsatz) erforderlichen Kenntnis des beigeladenen Sozialhilfeträgers ist auf die diesem zuzurechnende Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen (vgl zuletzt BSG vom 9.8.2018 - B 14 AS 32/17 R - vorgesehen für SozR 4, RdNr 40). Diese der Beigeladenen zuzurechnende Kenntnis ist dem Beklagten durch den Alg II-Antrag des Klägers vom 7.1.2015 vermittelt worden und erst ab diesem Zeitpunkt sind vom SG dem Kläger Leistungen nach dem SGB XII zugesprochen worden. 31 Soweit der Kläger hiernach grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII hat, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung hierüber verwehrt. Zwar kann den Feststellungen des LSG die Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII entnommen werden; insbesondere hat das LSG die Hilfebedürftigkeit des Klägers iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II aF festgestellt. Ob und ggf ab wann indes das Ermessen der Beigeladenen dem Grunde und der Höhe nach auf Null reduziert ist, kann auf der Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen vom Senat nicht abschließend entschieden werden. Geklärt in der Rechtsprechung des BSG ist bereits, dass eine Ermessensreduktion in Betracht kommt, wenn und weil sich der Aufenthalt von EU-Ausländern nach Ablauf von sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland, der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, so verfestigt hat, dass die Erbringung existenzsichernder Leistungen nur im Einzelfall nach Ermessen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt (zur normativen Anknüpfung der sechs Monate an die Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche nach § 2 Abs 2 Nr 1a FreizügG/EU und an § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII aF vgl BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 53). Doch sind den Feststellungen des LSG keine genügenden Tatsachen zu entnehmen, um abschließend entscheiden zu können, ob vorliegend vom Regelfall einer Verfestigung des tatsächlichen Aufenthalts des Klägers in Deutschland nach Ablauf von sechs Monaten seit seiner Einreise auszugehen ist oder ob und ggf für welchen Zeitraum vom Regelfall abweichend eine bereits früher oder erst später einsetzende Ermessensreduktion auf Null im Zeitraum vom 7.1. bis 31.12.2015 in Betracht kommt (vgl zu tatsächlichen Hinweisen hierfür BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - BSGE 120, 149 =
Nr 58; BSG vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R -
Nr 45; BSG vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 =
Nr 54). 32 Über die Ermessensleistungen nach § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII und das Eingreifen einer Ermessensreduktion auf Null bei Aufenthaltsverfestigung wird das LSG nach Feststellung der hierfür erforderlichen Tatsachen zu entscheiden haben, wenn sich der Kläger nicht auf das EFA berufen kann und er deshalb nicht bereits Anspruch auf Sozialhilfe nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII hat. 33 Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE146400208&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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