KSRE146990214 ECLI:DE:BSG:2022:010222UB12KR3719R0 BSG 12. Senat 20220201 B 12 KR 37/19 R Urteil § 25 Abs 1 S 1 SGB 3, § 7 Abs 1 SGB 4, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB 5, § 1 S 1 Nr 1 SGB 6, § 20 Abs 1 S 1 SGB 11,

§ 7Nr 42, Rd

Nr 14 f <Honorararzt>) gelten grundsätzlich auch für die Geschäftsführer einer GmbH (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteil vom 29.6.2021 - B 12 R 8/19 R - juris RdNr 12; BSG Urteil vom 23.2.2021 - B 12 R 18/18 R - juris RdNr 14; BSG Urteil vom 7.7.2020 - B 12 R 17/18 R -

§ 7Nr 49 Rd

Nr 16; BSG Urteil vom 12.5.2020 - B 12 KR 30/19 R - BSGE 130, 123 =

§ 7Nr 47, Rd

Nr 15). 13 Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit (ebenso für den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff EuGH Urteil vom 11.11.2020 - C-232/09 - Slg 2010, I-11405 Danosa - juris; EuGH Urteil vom 9.7.2015 - C-229/14 - NJW 2015, 2481 Balkaya; EuGH Urteil vom 10.9.2015 - C-47/14 - ABl EU 2015, Nr C 363, 8 (Leitsatz) - juris (Holterman Ferho); BGH Urteil vom 26.3.2019 - II ZR 244/17 - BGHZ 221, 325 RdNr 20 ff). Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer wie der Kläger ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht im "eigenen" Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener (vgl § 37 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung <GmbHG>), funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert. Deshalb ist eine "unechte", nur auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (stRspr; vgl zB BSG Urteile vom 8.7.2020 - B 12 R 26/18 R - BSGE 130, 282 =

§ 7Nr 51, Rd

Nr 13 und - B 12 R 4/19 R -

§ 7Nr 53 Rd

Nr 14, jeweils mwN). 14 2. Über solche, einem Selbstständigen im eigenen Unternehmen vergleichbare Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeiten verfügt der Kläger in der klagenden Gesellschaft nicht. Er ist mit einer Kapitalbeteiligung von nur 49 vH weder Mehrheitsgesellschafter noch sieht der GV zu seinen Gunsten eine umfassende, dh die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität vor. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist nur dann unternehmerisch, wenn er auf alle wesentlichen Grundlagenentscheidungen Einfluss nehmen kann. Der Gesellschafter-Geschäftsführer muss daher Gewinnchancen und Unternehmensrisiken mitbestimmen und damit auf die gesamte Unternehmenstätigkeit einwirken können. Dazu gehört insbesondere die dem Unternehmenszweck Rechnung tragende Bilanz-, Finanz-, Wirtschafts- sowie Personalpolitik. Daher reicht es für die erforderliche Rechtsmacht nicht aus, wenn eine Sperrminorität nur für bestimmte, im Einzelnen im Gesellschaftsvertrag aufgeführte Angelegenheiten besteht, auch wenn diese (fast) die gesamte Unternehmenstätigkeit ausmachen sollten. Dem bei der Statuszuordnung zu beachtenden Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (stRspr; vgl zB BSG Urteil vom 7.7.2020 - B 12 R 17/18 R -

§ 7Nr 49 Rd

Nr 24) ist nur Rechnung getragen, wenn klar erkennbar ist, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität eingeräumt ist. Daran fehlt es hier. In der Gesellschafterversammlung der Klägerin bedürfen nur Beschlüsse in bestimmten, in § 14 Abs 3 GV gesondert aufgezählten Angelegenheiten einer Dreiviertel-Mehrheit. Ansonsten werden die Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit ohne Vetorecht des Klägers gefasst. Dies gilt insbesondere auch für die notwendige Zustimmung zu Handlungen der Geschäftsführung, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (§ 13 Abs 6 GV). 15 3. Das in § 13 Abs 2 GV eingeräumte Sonderrecht ändert die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht. Auch das Sonderrecht räumt dem Kläger weder eine umfassende Sperrminorität (dazu

1. a)noch eine damit vergleichbare Rechtsposition ein. Dafür genügt seine Weisungsfreiheit in der gewöhnlichen Geschäftsführung nicht (dazu b). Die Einwände des Klägers, er könne Weisungen schlicht ignorieren, ohne Sanktionen zu befürchten (dazu c), und nur eingeschränkt als Geschäftsführer abberufen werden (dazu d), führen ebenfalls nicht zu einer Rechtsmacht, die es ihm ermöglicht hätte, wie ein Selbstständiger im eigenen Unternehmen zu handeln. 16
2. a)Dem Kläger ist durch § 13 Abs 2 GV für die Dauer seiner Beteiligung an der Klägerin das Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt worden. Der Entzug dieses Rechts bedarf einer Änderung des GV mit der dafür vorgesehenen Dreiviertel-Mehrheit in der Gesellschafterversammlung (§ 14 Abs 3 Buchst c GV) und damit der Zustimmung des Klägers. Das Sonderrecht räumt dem Kläger zwar eine gegenüber anderen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern herausgehobene Rechtsposition ein, weil seine Bestellung als Geschäftsführer - abweichend vom Grundsatz des § 38 Abs 1 GmbHG - nicht jederzeit widerruflich ist (vgl BGH Urteil vom 10.10.1988 - II ZR 3/88 - juris RdNr 9; BGH Urteil vom 4.11.1968 - II ZR 63/67 - juris RdNr 17; RG Urteil vom 21.10.1899 - Rep I.247/99 - RGZ 44, 95, 99; vgl Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2016, § 38 RdNr 10, 35 mwN). Allein diese aus dem Sonderrecht resultierende Vorzugsstellung gewährt ihm jedoch noch keine ausreichende Sperrminorität. Die Möglichkeit, die eigene jederzeitige Abberufung zu verhindern, ist in der Regel eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für das Vorliegen einer beachtlichen Sperrminorität (vgl BSG Urteil vom 29.6.2016 - B 12 R 5/14 R - juris RdNr 39). Die durch eine Sperrminorität eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung verschafft das Sonderrecht dem Kläger nicht. 17
3. b)Es kommt nicht darauf an, ob das Sonderrecht - wie in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vertreten wird - den Geschäftsführer regelmäßig von Weisungen, insbesondere bei der gewöhnlichen Geschäftsführung, freistellt (vgl Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl 2018, § 37 RdNr 104; Stephan/Tieves in MüKo GmbHG, 3. Aufl 2019, § 37 RdNr 116 mwN). Geschäftsführer einer GmbH unterliegen nach § 37 Abs 1, § 46 Nr 5 und 6 GmbHG grundsätzlich zu jeder Geschäftsführungsangelegenheit der nur durch entsprechende Satzungsregelungen einschränkbaren (§ 45 Abs 1 GmbHG) Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung der GmbH. Eine solche Einschränkung aufgrund eines von Weisungen im Bereich der gewöhnlichen Geschäftsführung befreienden Sonderrechts entspricht lediglich einer "unechten", nur auf bestimmte Gegenstände begrenzten Sperrminorität, die zur Annahme einer die abhängige Beschäftigung ausschließenden Rechtsmacht nicht ausreicht. 18 Zwar ist in der Senatsrechtsprechung darauf hingewiesen worden, dass ein selbstständiger Gesellschafter-Geschäftsführer "zumindest" ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können müsse (vgl zB BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 R 5/16 R - juris RdNr 16 f). Mit dieser Formulierung ist die erforderliche Rechtsmacht aber weder auf die ablehnende Haltung des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nur gegenüber Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung reduziert noch auf dessen gewöhnliche Geschäftsführung eingeengt worden. Als wesentliches Betätigungsfeld des Geschäftsführers muss die gewöhnliche Geschäftsführung zwar von der Sperrminorität "insbesondere" (vgl zur Formulierung BSG Urteil vom 31.7.1974 - 12 RK 26/72 - BSGE 38, 53, 58 = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5 f = juris RdNr 17
4. f)im Sinn von "jedenfalls" umfasst sein, um eine abhängige Beschäftigung auszuschließen. Die Rechtsmacht, in der Gesellschafterversammlung allein Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftsführung nehmen (oder diesen verhindern) zu können, reicht jedoch nicht, um die Geschicke des Unternehmens mitzubestimmen, und ändert nichts daran, dass Selbstständigkeit eine umfassende Gestaltungsmöglichkeit erfordert. 19 Zu allen über den gewöhnlichen Umfang des Geschäftsbetriebs der GmbH hinausgehenden Handlungen der Geschäftsführung bedarf es nach § 13 Abs 6 Satz 3 GV der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Das Sonderrecht vermittelt ihm insoweit keine besondere Einflussmöglichkeit noch verdrängt es den Zustimmungsvorbehalt. Wird die Zustimmung zu den vom Kläger beabsichtigten "ungewöhnlichen" Handlungen durch Mehrheitsbeschluss verweigert, hat er sie zu unterlassen; nur wenn die Zustimmung mit der einfachen Mehrheit der Stimmen erteilt wird, darf er solche Handlungen vornehmen. Ob unter solchen Umständen selbst eine umfassende Sperrminorität zur Annahme von Selbstständigkeit noch ausreichen würde oder ob für eine "echte" umfassende Sperrminorität zusätzlich zu fordern ist, dass dem Geschäftsführer gerade dadurch auch umfassende Handlungsmöglichkeiten vermittelt werden, kann der Senat offenlassen. Denn der Kläger verfügt bereits (formal) nicht über eine umfassende Sperrminorität (vgl aber BSG Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 26/18 R - BSGE 130, 282 =

§ 7Nr 51 Rd

Nr 26; kritisch hierzu Freudenberg, B+P 2021, 198, 204 ff). 20 c) Der Vortrag des Klägers, er könne wegen fehlender Sanktionsmöglichkeiten ihm nicht genehme Beschlüsse der Gesellschafterversammlung schlicht ignorieren und sei damit unabhängig von deren Willen, ist ebenfalls nicht geeignet, eine ausreichende Rechtsmacht nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben zu begründen. 21 Die vom Kläger aus dem Sonderrecht abgeleitete Möglichkeit eines Geschäftsführers, sich gegenüber der Gesellschafterversammlung sanktionslos weisungswidrig zu verhalten - und damit einhergehend seine Position missbrauchen zu können -, vermag - selbst die Sanktionslosigkeit unterstellt - die in der Satzung geregelten Mehrheitsverhältnisse nicht zugunsten des Klägers zu verschieben und ist daher für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung ebenso irrelevant (BSG Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 6/19 R - juris RdNr 19; zur unerheblichen zukünftigen Pflicht, Kapitalanteile zu übertragen vgl BSG Urteil vom 10.12.2019 - B 12 KR 9/18 R - BSGE 129, 254 =

§ 7Nr 46, Rd

Nr 31) wie die faktisch alleinige Führung einer Gesellschaft durch einen Minderheitsgesellschafter im Einvernehmen mit anderen Gesellschaftern. Anzuerkennen ist weder eine "Schönwetterselbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten infolge einer rein faktischen Alleinherrschaft (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteil vom 27.4.2021 - B 12 KR 27/19 R - juris RdNr 15; BSG Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 2/19 R -

§ 7Nr 52 Rd

Nr 17) noch eine "Schlechtwetterselbstständigkeit" auf Grundlage einer sich über die Unternehmensverfassung und den in diesem Rahmen gefassten Willen der Gesellschafter hinwegsetzenden "Unrechts"macht. In beiden Fällen ist nicht dem Grundsatz der Klarheit und Vorhersehbarkeit beitragsrechtlicher Tatbestände genügt. 22 Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger muss die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären sein, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche der Betroffenen ankommt (vgl BSG Urteil vom 10.12.2019 - B 12 KR 9/18 R - BSGE 129, 254 =

§ 7Nr 46, Rd

Nr 19). Das Postulat der Vorhersehbarkeit prägt das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung und unterscheidet es ggf auch von Wertungen des - an anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten - Gesellschaftsrechts (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 =

§ 7Nr 26, Rd

Nr 27). Auch wenn die formalen Voraussetzungen für die Ausgestaltung der Rechtsmachtverhältnisse in einer GmbH - zB durch die Wahl der Gesellschaftsform - abgesenkt werden können, gilt dies jedenfalls nicht auch für die Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit gesellschaftsrechtlicher Regelungen (BSG Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 1/19 R -

§ 7Nr 48, Rd

Nr 28 zur GmbH & Co KG). Deshalb kann es für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Rechtsmachtverhältnisse erst recht nicht auf ein rechtlich im Außenverhältnis zwar evtl wirksames, den im Gesellschaftsvertrag geregelten Verhältnissen aber widersprechendes Handeln ankommen. 23 d) Die Möglichkeit zu weisungswidrigem Verhalten begründet auch deshalb keine nachhaltige und vorhersehbare Rechtsposition, weil dem jedenfalls die Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund entgegensteht (vgl BSG Urteil vom 7.7.2020 - B 12 R 17/18 R -

§ 7Nr 49, Rd

Nr 26). 24 Dabei kann dahinstehen, ob bei der Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund (§ 38 Abs 2 GmbHG) wegen des durch die Satzung eingeräumten Sonderrechts besondere formelle Voraussetzungen zu beachten sind (so OLG Nürnberg Urteil vom 10.11.1999 - 12 U 813/99 - juris; aA Pentz, GmbHR 2017, 801, 807). Jedenfalls vermag das Sonderrecht eine Abberufung aus wichtigem Grund im Fall einer groben Pflichtverletzung - wie bei vorsätzlicher Missachtung von Gesellschafterbeschlüssen (vgl Beispiele bei Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl 2021, § 38 RdNr 38) - letztlich nicht zu verhindern (vgl BGH Urteil vom 30.11.1961 - II ZR 137/60 - juris RdNr 23). Der Geschäftsführer darf bei Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes nicht in eigener Sache mitabstimmen (vgl BSG Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 26/18 R - BSGE 130, 282 =

§ 7Nr 51, Rd

Nr 22 mwN; OLG Düsseldorf Beschluss vom 9.6.1999 - 16 W 17/99 - juris). 25 Die Möglichkeit der außerordentlichen Abberufung als Geschäftsführer betrifft zwar alle Geschäftsführer, da es sich bei § 38 Abs 2 GmbHG um zwingendes, nicht disponibles Recht handelt. Der auf wichtige Gründe beschränkte Widerruf der Geschäftsführerbestellung ist daher allein nicht geeignet, die sich aus einer Kapitalbeteiligung oder umfassenden Sperrminorität ergebende Rechtsmacht in Frage zu stellen (vgl BSG Urteil vom 23.2.2021 - B 12 R 18/18 R - juris RdNr 23). Die nur außerordentliche Kündbarkeit vermag aber bei einem aufgrund der Mehrheitsverhältnisse weisungsgebundenen Geschäftsführer die erforderliche Rechtsmacht andersherum auch nicht erst zu begründen, und zwar auch dann nicht, wenn sein weisungswidriges Verhalten im Übrigen "sanktionslos" bleibt. 26 Abgesehen davon kommen als Sanktion ggf auch mildere Mittel (zu deren Erforderlichkeit Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl 2021, § 38 RdNr 67; aA Stephan/Tieves, MüKo GmbHG, 3. Aufl 2019, § 38 RdNr 95; Pentz, GmbHR 2017, 801, 808) wie die Beschränkung der Geschäftsführerbefugnis oder die Bestellung weiterer Geschäftsführer in Betracht. Ein Sonderrecht zur alleinigen Geschäftsführung ist dem Kläger nicht eingeräumt. 27 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Heinz Bergner Beck http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE146990214&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public