KSRE151990218 ECLI:DE:BSG:2020:130520UB6KA1119R0 BSG 6. Senat 20200513 B 6 KA 11/19 R Urteil § 92 Abs 1 S 2 Nr 9 SGB 5, § 95 Abs 2 S 9 SGB 5, § 95 Abs 9 S 1 SGB 5, § 95 Abs 9 S 2 SGB 5, § 101 Abs 1 S

§ 103

Nr 21), wonach das Anstellungsverhältnis nicht mit einzelnen Ärzten der BAG, sondern mit der BAG selbst bestehe. Auch sei zu bedenken, dass ein angestellter Arzt bereits nach kurzer Zeit sein Anstellungsverhältnis wieder kündigen oder vom anstellenden Vertragsarzt oder Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) bzw von der anstellenden BAG gekündigt werden und durch einen anderen, geringer qualifizierten angestellten Arzt ersetzt werden könne. Ein solcher Missbrauch werde verhindert, wenn sich das Versorgungskonzept des anstellenden Arztes bzw des MVZ oder der anstellenden BAG durchsetze. Denn dieses Versorgungskonzept bleibe erhalten, auch wenn ein Wechsel in der Person des anzustellenden Arztes erfolge. 7 Dass im Rahmen der Zulassungsauswahlentscheidung vorrangig auf Versorgungsangebote und die Erreichbarkeit dieser Angebote abzustellen sei, folge aus der Möglichkeit von Konzeptbewerbungen nach § 103 Abs 4 Nr 9 SGB V. Zudem spreche hierfür die BedarfsplRL in der Neufassung vom 16.5.2019, wonach die Landesausschüsse den lokalen Versorgungsbedarf ua auch nach dem Kriterium der Erreichbarkeit von Ärzten zu prüfen hätten. Zudem seien die Lebensverhältnisse und die Altersverteilung der Patienten in dem Planungsbereich zu berücksichtigen und mit dem Versorgungsspektrum der klägerischen Praxis und der Praxis in N., der der Beigeladene zu

1. angehöre, zu vergleichen. Hier überwiege das Angebot einer breiten augenärztlichen Grundversorgung der konservativ ausgerichteten Praxis der Klägerin gegenüber der rein operativ tätigen Ausrichtung der BAG in N. Es sei nicht auszuschließen, dass es dem Beigeladenen zu
2. um ein "Zuweisungspotential" für Operationen gehe, die dann in der Praxis in N. durchgeführt werden sollen. Das Verfahren habe sich auch nicht dadurch erledigt, dass Dr. T. nach ihrer Niederlassung nicht mehr in der Praxis der Klägerin tätig werden könne. Ihr - der Klägerin - gehe es um die Feststellung, dass es im Rahmen des Auswahlermessens auf die Qualifikation der anstellenden BAG ankomme. 8 Die Klägerin beantragt, die Urteile des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 12.6.2018 und des SG Kiel vom 7.6.2017 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 30.5.2016 rechtswidrig war. 9 Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Er habe die in § 26 Abs 4 Nr 3 BedarfsplRL genannten Auswahlkriterien zutreffend berücksichtigt. Es entspreche ständiger Spruchpraxis der Zulassungsgremien und sei allein sachgerecht, dass die Auswahlkriterien bezogen auf die Ärzte zu prüfen seien, die die ärztliche Tätigkeit tatsächlich ausüben würden. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers schließe die persönliche Eigenverantwortung des angestellten Arztes für seine ausgeübte Tätigkeit nicht aus. Aus dem Nachbesetzungsrecht folge nichts anderes. Auch für den dann anzustellenden Arzt bedürfe es einer Anstellungsgenehmigung, bei deren Erteilung zumindest die berufliche Eignung zu prüfen sei. Im Übrigen habe er - der Beklagte - im Wesentlichen auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes abgestellt und einen Standort im ländlichen Raum, wo noch kein Augenarzt zugelassen gewesen sei, gegenüber einem Standort in einer Stadt mit bereits mehreren zugelassenen Augenärzten bevorzugt, um im ländlichen Raum wenigstens die Basisversorgung zu sichern. 11 Der Beigeladene zu
3. beantragt, die Revision zurückzuweisen. 12 Der Antrag der Klägerin habe in die Auswahlentscheidung schon nicht einbezogen werden dürfen. Bei einer Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen komme lediglich die (Neu-)Zulassung eines Vertragsarztes mit einem ganzen oder hälftigen Versorgungsauftrag in Betracht, nicht aber die Anstellung eines Arztes. Spezielle Regelungen, wie sie für die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen in gesperrten Planungsbereichen getroffen worden seien, fehlten für das Zulassungsverfahren nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen. 13 Unabhängig davon habe der Beklagte aber jedenfalls bei seiner Auswahlentscheidung zutreffend auf die Qualifikation der anzustellenden Ärztin Dr. T. abgestellt. Die vertragsärztliche Tätigkeit übe der angestellte Arzt unmittelbar aus. Dies folge aus § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V (idF des Terminservice- und Versorgungsgesetzes <TSVG> vom 6.5.2019, BGBl I 646, nunmehr Satz 4) und § 103 Abs 4c Satz 1 SGB V, wonach die vertragsärztliche Tätigkeit in den Fällen der Beendigung der Zulassung durch Tod, Verzicht oder Entziehung auch in der Form weitergeführt werden könne, dass ein Vertragsarzt oder ein MVZ den Vertragsarztsitz übernehme und "die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt" in seiner Praxis oder seiner Einrichtung weiterführe. Angestellte Ärzte erfüllten in fachlich-medizinischer Hinsicht dieselbe Funktion wie zugelassene Ärzte. Die weitgehende ärztliche Selbstständigkeit des anzustellenden Arztes spreche dafür, auf dessen Qualifikation im Rahmen einer Auswahlentscheidung abzustellen. Eine andere Sichtweise führe auch zu kaum lösbaren praktischen Schwierigkeiten. Solle die Anstellung in einer BAG erfolgen, stelle sich bereits die Frage, auf wessen Qualifikation abzustellen sei, wenn die Mitglieder der BAG unterschiedlich zu bewerten seien. 14 Die Revision der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Klägerin konnte zunächst im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eine Anstellungsgenehmigung geltend machen (dazu A.) und durfte ihren Klageantrag auch noch im Revisionsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen (dazu B.). Die Revision ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Beklagten, die vertragsärztliche Zulassung für einen halben Vertragsarztsitz dem Beigeladenen zu
4. zu erteilen, war nicht zu beanstanden (dazu C.). 15 A. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die vorinstanzlichen Urteile des LSG und des SG sowie der Bescheid des Beklagten vom 30.5.2016, der den Widerspruch von Dr. B. gegen die Entscheidung des ZA auch als unbegründet zurückwies und sich so den Entscheidungsausspruch des ZA zu eigen machte (zum Bescheid des BA als alleiniger Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens zB BSG Urteil vom 16.5.2018 - B 6 KA 1/17 R - BSGE 126, 40 =

§ 95Nr 34, Rd

Nr 20 mwN). 16 Zutreffend hat die Klägerin ihr Klagebegehren - Erteilung der halben vertragsärztlichen Zulassung an sie in Form einer Anstellungsgenehmigung für Dr. T. - zunächst in Gestalt der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltend gemacht. Zu Recht hat das LSG hierfür die Klagebefugnis bejaht. Diese setzt die Behauptung des Klägers voraus, durch den Verwaltungsakt beschwert zu sein; eine Beschwer ist gegeben, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (§ 54 Abs 2 Satz 1 SGG). Danach begründet die formelle Beschwer im Sinne einer Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte die Klagebefugnis (BSG Urteil vom 22.10.2014 - B 6 KA 43/13 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 37 RdNr 12; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl 2017, § 54 RdNr 9). Zwar war hier die klagende BAG nicht Bescheidadressatin des angefochtenen Bescheides, sondern dieser war an ihr Mitglied Dr. B. gerichtet. Jedoch ist das LSG zutreffend aus Gründen des prozessualen Vertrauensschutzes infolge des Urteils des BSG vom 4.5.2016 (B 6 KA 24/15 R - BSGE 121, 154 =

§ 103Nr 19, Rd

Nr 12) von der Klagebefugnis der BAG ausgegangen (zum prozessualen Vertrauensschutz vgl auch BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 49/11 R - BSGE 112, 90 =

§ 95Nr 26, Rd

Nr 56; BSG Urteil vom 16.5.2018 - B 6 KA 1/17 R - BSGE 126, 40 =

§ 95Nr 34, Rd

Nr 20). 17 B. Die Klägerin durfte ihren Klageantrag im Revisionsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG umstellen. Der ursprünglich gestellte Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag auf Genehmigung der Anstellung von Dr. T. auf dem neu zu besetzenden hälftigen Vertragsarztsitz hat sich erledigt, da Dr. T. für die beabsichtigte Anstellung bei der Klägerin nicht mehr zur Verfügung steht (zur Ausrichtung der Anstellung auf die anzustellende Person und nicht auf die dafür anvisierte Stelle s BSG Urteil vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R -

§ 103Nr 7 Rd

Nr 13 mwN) und die für ihre Anstellung beantragte Genehmigung deshalb ins Leere geht (zur Gegenstandslosigkeit einer Anstellungsgenehmigung bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses vgl BSG Urteil vom 28.9.2016 - B 6 KA 40/15 R - BSGE 122, 55 =

§ 103Nr 22, Rd

Nr 15). Die Gründe, die Dr. T. dazu bewogen haben, eine Beschäftigung bei der Klägerin nicht mehr ausüben zu wollen, sind unerheblich. 18 In dieser Konstellation kann die Klägerin - auch noch im Revisionsverfahren - ihr Begehren von der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides hat (vgl BSG Urteil vom 14.3.2001 - B 6 KA 49/00 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 30 mwN). Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist hier unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, da die Klägerin geklärt wissen will, ob im Rahmen einer künftigen Auswahlentscheidung auf ihre Qualifikation, also die Qualifikation der anstellenden BAG, oder auf diejenige des anzustellenden Arztes abzustellen ist (zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn sich eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit einiger Wahrscheinlichkeit zwischen den Beteiligten erneut stellen wird vgl BSG Urteil vom 30.1.2002 - B 6 KA 12/01 R - SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 110 mwN). Die Klägerin hat hinreichend dargelegt, dass die zu entscheidende Streitfrage auch gegenwärtig und in Zukunft zwischen ihr und den Zulassungsgremien unterschiedlich beurteilt wird. 19 C. Die Fortsetzungsfeststellungsklage bleibt jedoch ohne Erfolg. Grundsätzlich sind die Regelungen des § 26 BedarfsplRL zum Zulassungsverfahren nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen auch anzuwenden, wenn in einer solchen Konstellation - wie hier - über einen Antrag auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt bzw einer BAG zu befinden ist (dazu 1.). Die Auswahlentscheidung des Beklagten zugunsten des Beigeladenen zu

1. ist rechtmäßig; insbesondere hat der Beklagte hierbei zutreffend auf die Person der anzustellenden Ärztin abgestellt (dazu 2.). 20
2. Ist - wie hier - in einem bislang überversorgten Planungsbereich die Überversorgung später entfallen und sind deshalb zuvor angeordnete Zulassungsbeschränkungen gemäß § 103 Abs 3 SGB V partiell aufgehoben worden, sind für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung § 95 Abs 2 Satz 1 bis 6 und Satz 9 SGB V, für Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ § 95 Abs 2 Satz 7 bis 9 SGB V und für Entscheidungen über die Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt bzw einer BAG § 95 Abs 9 SGB V als gesetzliche Rechtsgrundlagen maßgeblich. Ergänzend zu beachten sind die Vorgaben in § 26 BedarfsplRL sowie die Regelungen der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), die zahlreiche persönliche Angaben zu dem Arzt erfordern, der zugelassen oder angestellt werden soll. 21 a. Nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des ZA Ärzte anstellen, die in das Arztregister eingetragen sind, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem ZA zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet (sog Jobsharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 4 SGB V). 22 Nach § 103 Abs 3 SGB V hat der Landesausschuss zuvor angeordnete Zulassungsbeschränkungen aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für eine Überversorgung iS des § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V - dh ein Überschreiten des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrads um 10 vH - entfallen sind. § 104 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Regelungen aufgrund dieser Ermächtigung (vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 =

§ 103Nr 2, Rd

Nr 9) enthält § 16b Ärzte-ZV. Der Landesausschuss muss spätestens nach jeweils sechs Monaten prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen fortbestehen (§ 16b Abs 3 Satz 1 Ärzte-ZV) und für den Fall, dass er den Wegfall der Überversorgung feststellt, die Zulassungsbeschränkungen mit verbindlicher Wirkung für die Zulassungsausschüsse unverzüglich aufheben (§ 16b Abs 3 Satz 2 Ärzte-ZV; Satz 3 der Vorschrift ist obsolet, weil es einen § 16b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV schon seit 1993 nicht mehr gibt: Art 9 Nr 10 Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992, BGBl I 2266). Hinsichtlich weiterer Einzelheiten verweist § 16b Abs 1 Satz 3 Ärzte-ZV auf die in den "Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen" für die Bedarfsplanung (§ 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V) vorgesehenen Maßstäbe, Grundlagen und Verfahren. 23 Nähere Regelungen zum Verfahren nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen enthält § 26 BedarfsplRL (hier idF des Beschlusses des GBA vom 16.5.2013, BAnz AT 03.07.2013 B5; die Änderung der Vorschrift gemäß Beschluss vom 16.5.2019, BAnz AT 28.06.2019 B6, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung). Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Landesausschuss für Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V) angeordnete partielle Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen bezogen auf das Fachgebiet der Augenheilkunde die Zulassung (mit halben Versorgungsauftrag) nur eines weiteren Facharztes in dem Planungsbereich in S. ermöglichte und deshalb eine Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern zu treffen war. Nach § 26 Abs 1 Satz 1 BedarfsplRL ist der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen, dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist (sog partielle Entsperrung - zu deren Rechtmäßigkeit s BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 33/17 R -

§ 103Nr 26 Rd

Nr 23 mwN). Ergänzend bestimmt § 26 Abs 1 Satz 2 BedarfsplRL für den Fall, dass nach einer partiellen Entsperrung der Versorgungsgrad von 110 % bereits mit nur einer halben Zulassung erneut überschritten würde, dass dann jedenfalls "eine Zulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag oder eine hälftige Genehmigung" in Betracht kommt. 24 b. Der Beklagte hat zutreffend den Antrag der Klägerin auf Genehmigung der Anstellung einer Ärztin neben den von anderen Ärzten gestellten Anträgen auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in dem Zulassungsverfahren berücksichtigt. Entgegen der Rechtsauffassung des Beigeladenen zu 7. finden die Regelungen in § 26 BedarfsplRL zum Zulassungsverfahren nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen auch dann Anwendung, wenn in einer solchen Konstellation über einen Antrag auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ oder bei einem Vertragsarzt bzw einer BAG zu befinden ist (BSG Urteil vom 15.5.2019 - B 6 KA 5/18 R - juris RdNr 31 ff, zur Veröffentlichung in BSGE und

§ 103Nr 27 vorgesehen). 25 Dass der Wortlaut von § 26 Abs 4 Bedarfspl

RL - worauf der Beigeladene zu 7. zutreffend hinweist - lediglich "Anträge auf (Neu-)Zulassung" erfasst, steht dem nicht entgegen. Vielmehr zwingt die in § 95 Abs 2 Satz 9 bzw Abs 9 Satz 2 SGB V vorgegebene bedarfsplanungsrechtliche Gleichbehandlung von Zulassungen und Anstellungsgenehmigungen, die auch den Regelungen zur Praxisfortführung im zulassungsbeschränkten Bereich durch einen angestellten Arzt zugrunde liegt (vgl § 103 Abs 4b Satz 2 - idF des TSVG nunmehr Satz 4 -, Abs 4c Satz 1 SGB V), zu dem Schluss, dass bei der Vergabe eines nach partieller Entsperrung neu besetzbaren Vertragsarztsitzes Anträge auf Zulassungen und Anträge auf Anstellungsgenehmigungen gleichermaßen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 15.5.2019 - B 6 KA 5/18 R - juris RdNr 34 - zur Veröffentlichung in BSGE und

§ 103Nr 27 vorgesehen).

Demgemäß hat der Landesausschuss hier in seiner Bekanntmachung "Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen" (vom 13.4.2015, Schleswig-Holsteinisches Ärzteblatt 5/2015, S 42) zu Recht ausgeführt, dass rechtsverbindliche Zulassungs- und Anstellungsanträge eingereicht werden können. 26

1. Die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu
2. ist rechtmäßig. 27 a. Nach § 26 Abs 4 Nr 3 BedarfsplRL (idF des Beschlusses vom 16.5.2013) entscheidet der ZA unter mehreren Bewerbern nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der beruflichen Eignung, der Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, des Approbationsalters, der Dauer der Eintragung in die Warteliste, der bestmöglichen Versorgung der Versicherten im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und von Versorgungsgesichtspunkten (zB Fachgebietsschwerpunkt, Barrierefreiheit, Feststellungen nach § 35 BedarfsplRL). Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 33/17 R -

§ 103Nr 26 Rd

Nr 26; BSG Urteil vom 15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 =

§ 101Nr 17, Rd

Nr 42). Die Entscheidung der Zulassungsgremien, unter mehreren Bewerbern denjenigen auszuwählen, der oder die für einen bestimmten Praxissitz zuzulassen ist, bildet den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens, das ein übergangener Bewerber gegen die Auswahlentscheidung einleiten kann. Ist die Auswahl durch den BA getroffen bzw die entsprechende Entscheidung des ZA durch ihn bestätigt worden, steht auf die Klage eines nicht berücksichtigten Bewerbers allein die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zur gerichtlichen Überprüfung (vgl BSG Urteil vom 15.7.2015 - B 6 KA 31/14 R - SozR 4-1500 § 131 Nr 9 RdNr 13). 28 b. Ausgehend von diesen Vorgaben liegen keine Ermessensfehler vor, durch die die Klägerin in ihren Rechten verletzt wird. Zutreffend hat der Beklagte bei Berücksichtigung des Antrags der Klägerin auf Genehmigung der Anstellung einer Ärztin hinsichtlich der Auswahlkriterien des § 26 BedarfsplRL auf die Person der anzustellenden Ärztin abgestellt (dazu aa.). Auch soweit der angegriffene Bescheid der Praxis des Beigeladenen zu

1. unter Versorgungsgesichtspunkten gegenüber der Praxis der Klägerin den Vorzug eingeräumt hat, ist dies nicht zu beanstanden (dazu bb.). Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus den Vorschriften zur Konzeptbewerbung (dazu cc.). 29 aa. Auch bei Bewerbungen von BAGen, MVZ und Vertragsärzten, die auf einem frei gewordenen Vertragsarztsitz einen angestellten Arzt beschäftigen wollen, ist auf diesen anzustellenden Arzt im Rahmen der Kriterien des § 26 Abs 4 Nr 3 BedarfsplRL abzustellen. Denn sinnvollerweise können nur die Profile der Personen miteinander verglichen werden, die in fachlich-medizinischer Hinsicht die vertragsärztliche Tätigkeit selbst ausüben (sollen). Die Entscheidung des Beklagten, den Beigeladenen zu
2. unter Berücksichtigung der längeren Dauer der Eintragung in die Warteliste und der nach der Erlangung der Facharztqualifikation verstrichenen Zeit gegenüber Dr. T. zu bevorzugen, ist daher nicht zu beanstanden. 30

§ 101Nr 15 Rd

Nr 24). In fachlich-medizinischer Hinsicht erfüllen angestellte Ärzte dieselbe Funktion wie niedergelassene Ärzte (vgl BSG Urteil vom 19.6.1996 - 6 RKa 84/95 - BSGE 78, 291, 295 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 6; BSG Urteil vom 11.12.2013 - B 6 KA 39/12 R -

§ 75Nr 14 Rd

Nr 15; BSG Urteil vom 12.2.2020 - B 6 KA 1/19 R - juris RdNr 33, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Der angestellte Arzt wird in das Register angestellter Ärzte (§ 32b Abs 4 Ärzte-ZV) eingetragen und unterliegt der Fortbildungspflicht gemäß § 95d Abs 5 SGB V (vgl § 32b Abs 2 Satz 4 Ärzte-ZV). An die Eignung von angestellten Ärzten werden gemäß § 32b Abs 2 Satz 3 iVm § 21 Ärzte-ZV keine geringeren Anforderungen gestellt als an die eines Vertragsarztes. Die statusbezogene Annäherung von angestellten Ärzten und Vertragsärzten kommt auch darin zum Ausdruck, dass angestellte Ärzte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens zehn Stunden, die gesetzlich Versicherte behandeln, heute gemäß § 77 Abs 3 SGB V ebenso wie Vertragsärzte Mitglied der KÄV sind. Über die nach § 81 Abs 3 SGB V in der Satzung vorzusehenden Regelungen gelten für sie damit auch die von der KÄV abzuschließenden Verträge, die dazu gefassten Beschlüsse und Bestimmungen sowie die in § 81 Abs 3 Nr 2 SGB V genannten Richtlinien. 32 Die zwischen dem in eigener Praxis tätigen Vertragsarzt und einem angestellten Arzt bestehenden Unterschiede etwa bezogen auf die Pflichten zur Abhaltung von Sprechstunden oder zur Teilnahme am Notdienst (vgl BSG Urteil vom 11.12.2013 - B 6 KA 39/12 R -

§ 75

Nr 14), der Umstand, dass ein Angestellter nicht das wirtschaftliche Risiko der Praxis mitträgt (vgl dazu BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 31/16 R - BSGE 124, 266 =

§ 95Nr 33, Rd

Nr 35) und dass die Anstellungsmöglichkeit nicht als Recht des anzustellenden Arztes, sondern als Recht des Anstellenden (Arzt, BAG oder MVZ) ausgestaltet ist (stRspr, vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - B 6 KA 25/14 R - BSGE 119, 79 = SozR 4-5520 § 19 Nr 3, RdNr 15; BSG Urteil vom 19.6.1996 - 6 RKa 84/95 - BSGE 78, 291, 293 = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3), sind für die Frage, auf wen im Rahmen der Auswahlentscheidung abzustellen ist, nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass die vertragsärztliche Tätigkeit in fachlich-medizinischer Hinsicht unmittelbar durch den angestellten Arzt ausgeübt wird. So zielen beispielweise die Kriterien des Approbationsalters (§ 26 Abs 4 Nr 3 Spiegelstrich 3 BedarfsplRL) und der Dauer der ärztlichen Tätigkeit (§ 26 Abs 4 Nr 3 Spiegelstrich 2 BedarfsplRL) gerade auf die Bewertung ärztlichen Erfahrungswissens ab. Das Kriterium der beruflichen Eignung (§ 26 Abs 4 Nr 3 Spiegelstrich 1 BedarfsplRL) ist darauf ausgerichtet, aus dem Kreis der Bewerber die beruflich qualifizierteste Person auszuwählen. Wenn und soweit der Gesetzgeber nach dem Freiwerden eines Vertragsarztsitzes neben Bewerbungen von "zulassungswilligen" Ärzten auch solche von BAGen, MVZ und Vertragsärzten ermöglicht, die auf dem Sitz einen Arzt in Anstellung beschäftigen wollen, können daher sinnvollerweise nur die Profile der Personen nach Maßgabe der Kriterien des § 26 Abs 4 Nr 3 BedarfsplRL verglichen werden, die an der vertragsärztlichen Versorgung mitwirken wollen bzw sollen und daher in ihrer Person den Versorgungsauftrag erfüllen. Es ist folglich im Rahmen der Auswahlentscheidung auf die Qualifikation des potentiell anzustellenden Arztes abzustellen (ebenso im Ergebnis im Rahmen der vergleichbaren Auswahlkriterien gemäß § 103 Abs 4c iVm § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V für den Fall einer Fortführung einer Praxis durch ein MVZ und Weiterführung der vertragsärztlichen Tätigkeit durch einen angestellten Arzt: Kremer/Wittmann, Vertragsärztliche Zulassungsverfahren, 3. Aufl 2018, RdNr 581; Pawlita in jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103 RdNr 119; Ricken, GesR 2016, 265, 270; Hess in Kass Kommentar, Stand der Einzelbearbeitung Dezember 2015, § 103 SGB V RdNr 41; Fiedler/Weber, NZS 2004, 358, 361; Ladurner, Ärzte-ZV, Zahnärzte-ZV, 2017, § 103 SGB V RdNr 112; Halbe/Schirmer, Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, Rechtsformen und Gestaltungsmöglichkeiten, B 1400 MVZ RdNr 132; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, Zahnärzte-ZV, 2008, Anhang zu § 18 RdNr 46). 33

§ 103

Nr 27 vorgesehen), dass die Einbeziehung einer bloßen Konzeptbewerbung eines MVZ in das Auswahlverfahren ohne Benennung und Vorlage von Unterlagen eines Arztes, mit dem das MVZ den begehrten Vertragsarztsitz versorgungswirksam ausfüllen will, näherer Regelungen bedarf, die bislang fehlen. 38 Zwar kann ein MVZ, ein Vertragsarzt oder eine BAG mit dem Konzept einer "Versorgung unter einem Dach" bereits jetzt Kriterien erfüllen, die im Rahmen der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind (§ 26 Abs 4 Nr 3 Spiegelstrich 5 und 6 BedarfsplRL) und sich damit eine gegenüber den Mitbewerbern bessere Position verschaffen (BSG Urteil vom 15.5.2019 - B 6 KA 5/18 R - juris RdNr 49, zur Veröffentlichung in BSGE und

§ 103Nr 27 vorgesehen).

Ein solcher Fall einer Konzeptbewerbung liegt hier aber bereits nicht vor. Die "Ergänzung eines besonderen Versorgungsangebots" enthält die Bewerbung der Klägerin nicht. 39 In diesem Zusammenhang weist die Klägerin allerdings zu Recht darauf hin, dass die Verbindung versorgungsbezogener Auswahlkriterien mit der Genehmigung der Anstellung eines Arztes auf einem freigewordenen Sitz zu Problemen führen kann. Das beruht darauf, dass ein angestellter Arzt seine Tätigkeit jederzeit beenden kann und der anstellende Arzt - bzw das MVZ oder die BAG - dessen Stelle auch dann frei - ohne erneute Prüfung der Kriterien des § 26 Abs 4 Nr 3 BedarfsplRL - nachbesetzen kann, wenn inzwischen wieder Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind (vgl § 103 Abs 4b Satz 3, Abs 4a Satz 3 SGB V). Das kann Anreize geben, im Auswahlverfahren nach Entsperrung eines Planungsbereichs einen Arzt mit einem bestimmten Versorgungskonzept zu nominieren, der nach seiner Auswahl die Tätigkeit sofort wieder beendet. Ziel wäre dann, dass der anstellende Arzt (BAG, MVZ) den Sitz nach freier Entscheidung nunmehr mit einem Arzt nachbesetzen kann, der sich im Auswahlverfahren möglicherweise nicht hätte durchsetzen können und auch das Versorgungskonzept, das der zunächst ausgewählte Arzt umsetzen sollte, nicht realisieren kann oder will. 40 Gänzlich vermeidbar sind diese Probleme nicht, solange das Gesetz eine Konkurrenz zwischen Zulassungsbewerbern und Anstellungsträgern um einen nach Entsperrung frei gewordenen Sitz zulässt. Der Senat neigt jedoch - ohne dass das hier erheblich wäre - zu der Auffassung, dass die Zulassungsgremien zumindest dann, wenn die Auswahlentscheidung mit einem bestimmten ortsbezogenen und/oder qualitativen Versorgungskonzept begründet worden ist, auch eine Nachbesetzung nach Sperrung des Planungsbereichs nur genehmigen müssen, wenn dieses Konzept weiterhin verfolgt werden kann und soll. Insoweit könnte der Rechtsgedanke des § 36 Abs 7 Satz 1 BedarfsplRL entsprechend herangezogen werden. Danach können Nachbesetzungen auf Sonderbedarfszulassungen nur erfolgen, wenn die Sonderbedarfsfeststellungen fortbestehen. 41 D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des erfolglos geführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. ist nicht veranlasst; sie haben - anders als der Beigeladene zu 7. - keine Anträge gestellt (§ 162 Abs 3 VwGO). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE151990218&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public