KSRE152220222 ECLI:DE:BSG:2017:261017UB2U115R0 BSG 2. Senat 20171026 B 2 U 1/15 R Urteil § 150 Abs 3 S 1 Alt 2 SGB 7, § 28e Abs 3a S 1 Alt 1 SGB 4, § 116a SGB 4 vorgehend SG Ulm, 23. Mai 2012, Az: S 1

§ 150Nr 3; vgl Sehnert in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand September 2012, § 28e Rd

Nr 19; Werner in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV,

1. Aufl 2016, § 28e RdNr 110; Rixen, SGb 2002, 536, 538). Andernfalls erschlösse sich der Sinn der Verweisung in § 28e Abs 3d S 2 SGB IV auf § 3 der Vergabeverordnung vom 9.1.2001 (BGBl I 110) nicht. Es wäre unverständlich, warum eine Schätzung erforderlich sein sollte, obwohl der Wert des konkreten Auftrags an das Nachunternehmen regelmäßig bekannt ist (so BSG, aaO, RdNr 41). Daran hält der Senat fest. 11 Dieser Rechtsprechung entspricht es vordergründig, wenn das LSG den Grenzwert im Hinblick auf das Volumen des Auftrags, den die Bauherrin der Klägerin zur Erstellung des Rohbaus als "Bauwerk" erteilt hat (Auftragssumme 1 Mio Euro), als überschritten ansieht. Dabei lässt es jedoch unberücksichtigt, dass die Klägerin den Rohbau größtenteils selbst errichtet hat und nur die Bodenplatte im Wege der Fremdvergabe durch die Nachunternehmerin fertigen ließ, also nicht als Generalunternehmerin tätig wurde, die typischerweise sämtliche Bauleistungen fremdvergibt. Die durch die Klägerin an Nachunternehmer vergebenen Bauleistungen betrugen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des LSG bei einer Nettoauftragssumme von knapp 20 000 Euro nur ca 2 % des Wertes des Rohbaus iHv ca 1 Mio Euro und erreichten damit den hier geltenden Grenzwert von 500 000 Euro nicht. Diesem Grenzwert ist indes der (Gesamt-)Wert der Bauleistungen gegenüberzustellen, die der Bauunternehmer bezogen auf die Erstellung des vom Bauherrn in Auftrag gegebenen Bauwerks an seine (alle) Nachunternehmer vergeben hat. Dafür sprechen die grammatikalische (1.), die systematische (2.) sowie die teleologische (3.) Auslegung. Diesem Verständnis steht die bisherige Senatsrechtsprechung nicht entgegen (4.). 12
2. Mit der Formulierung "für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen" stellt der Wortlaut des § 28e Abs 3d SGB IV nicht nur den Bezug zum jeweiligen "Bauwerk", sondern auch zu dem zugrunde liegenden Vertrag zwischen Bauherrn und Bauunternehmer her (BSG vom 20.7.2010 - B 2 U 7/10 R -

§ 150Nr 5 Rd

Nr 15 f). Ist damit aber nur die Bestimmung des vom Bauherrn in Auftrag gegebenen Bauwerks definiert, das auch aus mehreren Gebäuden bestehen kann, schließt dies nicht aus, die Wertgrenze nur nach der Gesamtheit der durch den in Haftung genommenen Bauunternehmer an Nachunternehmer vergebenen (Fremd-)Aufträge zu bestimmen. 13 2. Werden mehrere Bauunternehmer parallel als Hauptunternehmer tätig, weil der Bauherr die Gewerke einzeln vergibt und keinen Generalunternehmer einschaltet, spricht die Bezugnahme in § 28e Abs 3d SGB IV auf Abs 3a bei systematischer Auslegung dafür, auf den Wert der in ihrer Gesamtheit auf ein Bauwerk bezogenen Aufträge des auf Haftung in Anspruch genommenen Bau-(Haupt-)unternehmens an Nachunternehmen abzustellen. Auch der Verweis auf die Vergabeordnung spricht dafür, auf das Auftragsvolumen abzustellen und nicht auf den Nennwert eines Einzelauftrags an einzelne Nachunternehmer (so bereits BSG vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =

§ 150Nr 3, Rd

Nr 41). 14 3. Schließlich legen auch Sinn und Zweck des § 28e SGB IV diese Auslegung nahe. Mit dieser Regelung sollten illegale Beschäftigung (Schwarzarbeit) bekämpft, Funktionalität und finanzielle Stabilität der Sozialversicherung gewährleistet und gewerbliche Unternehmer nur verfassungsgemäß belastet werden (BReg-Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit, BT-Drucks 14/8221, Zu Nummer 4 - § 28e - S 15 f). Der Hauptunternehmer sollte durch Einführung einer subsidiären Zahlungsverpflichtung veranlasst werden, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten nachkommt. Sinn und Zweck der Wertgrenze ist demgegenüber, private Eigenheimbauer vor dem Risiko der Haftung zu schützen (vgl BReg-Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze, BT-Drucks 16/12596, Zu Nummer 5, Zu Buchst b - § 28e - S 10), kleinere Bauvorhaben mit einem kalkulatorischen Vorteil zu begünstigen und wirtschaftlich gesehen die mittelständischen Bauunternehmen und die Betriebe des Handwerks, insbesondere im Reihen- und Einfamilienhausbau, zu fördern (BSG vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =

§ 150Nr 3 Rd

Nr 41; vgl Werner, aaO, § 28e RdNr 110). Diesen Zwecken liefe es zuwider, solche Hauptunternehmer, die nur einen Teil der Errichtung eines Bauwerks schulden und nur zu einem geringen Umfang Nachunternehmer beauftragen, grundsätzlich für die Erfüllung der Beitragsschulden ihrer Nachunternehmer haften zu lassen, jedoch den zu ihrem Schutz eingeführten Grenzwert ausschließlich am Wert des Gesamtbauwerks oder des ihnen erteilten Gesamtauftrags zu messen. Dagegen spricht nicht der Verweis für die Schätzung der Bauleistung in § 28e Abs 3d S 2 SGB IV auf § 3 Vergabeverordnung, weil beim Generalunternehmer, an dem sich die Regelung auch orientiert (vgl BT-Drucks 16/12596 S 10 unten), typischerweise der Wert des Bauwerks mit dem Wert der Fremdaufträge zusammenfällt. 15 4. Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Senats, die sich ausschließlich mit Generalunternehmern befasst hat. Aus dem Kontext der Begründung und dem Verweis auf den Wortlaut des § 28e SGB IV im Urteil vom 27.5.2008 (B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =

§ 150Nr 3, Rd

Nr 41) ergibt sich bereits, dass nur ausgeschlossen werden sollte, zur Beurteilung des Überschreitens der Wertgrenze alleine auf die Höhe der Auftragssumme zwischen haftendem Bauunternehmer und konkretem Nachunternehmer abzustellen. Maßgeblich sollte vielmehr der Gesamtwert der Aufträge an Nachunternehmer unabhängig von deren Anzahl sein. Das Auftragsverhältnis zwischen Bauherrn und Hauptunternehmer hat - wie oben ausgeführt - demgegenüber nur hinsichtlich der Bestimmung des "Bauwerkes" iS von § 28e SGB IV Bedeutung (s BT-Drucks 14/8221 S 15; BSG, aaO). Im Falle der Beauftragung eines Generalunternehmens ("Bauträger"), wie es in den genannten Entscheidungen des Senats stets der Fall war, entspricht regelmäßig dieser Gesamtwert der Bausumme, die Gegenstand des Vertrags zwischen Bauherrn und Bauunternehmen ist, sodass dort auf den Vertragsinhalt zwischen Bauherrn und Hauptunternehmen abgestellt werden konnte. Ebenso ist im Falle der Beauftragung eines einzelnen Nachunternehmens bezogen auf die Erstellung eines einzelnen Bauwerks ausnahmsweise dieser Wert identisch mit der Auftragssumme zwischen Hauptunternehmen und Nachunternehmen. 16 Zwar kommt auch eine Berücksichtigung des Wertes der vom Bauherrn in Auftrag gegebenen Fremdaufträge in Betracht, sofern es sich hierbei ebenfalls um ein gewerbliches Bauunternehmen und nicht lediglich um einen nicht baugewerblich tätigen Auftraggeber (sog "Letztbesteller") handelt, der nur privat oder gelegentlich und daher nicht gewerblich Bauleistungen in Auftrag gibt (vgl BT-Drucks 14/8221 S 15; Werner, aaO, § 28e SGB IV, RdNr 110 ff). Der Senat hat deshalb wiederholt ausgeführt, dass als Bezugsgröße für die Überschreitung der Wertgrenze der Gesamtwert aller für das Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen entscheidend ist, ohne dass es eine Rolle spiele, wer diese Aufträge erteilt hat (BSG vom 27.5.2008 - B 2 U 11/07 R - BSGE 100, 243 =

§ 150Nr 3, Rd

Nr 41). Es kann hier dahinstehen, ob die Bauherrin ebenfalls ein derartiges gewerbliches Bauunternehmen ist, weil ihr Auftragsvolumen an andere Bauunternehmen für die Haftung der vorliegend alleine in Anspruch genommenen Klägerin, die ihrerseits Fremdaufträge vergeben hat, keine Rolle spielt. 17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE152220222&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public