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BSG B 6 KA 28/19 R

Obsah (7)§ 85§ 87§ 106a§ 301§ 75§ 121§ 72

KSRE153540218 ECLI:DE:BSG:2020:251120UB6KA2819R0 BSG 6. Senat 20201125 B 6 KA 28/19 R Urteil Abschn 31.5.3 EBM-Ä 2008, Abschn 31.2 EBM-Ä 2008, Kap 31 EBM-Ä 2008, § 87 Abs 1 SGB 5, § 87 Abs 2 SGB 5, §

§ 85Nr 21).

18 Die Frage der Zulässigkeit der Klage kann der Senat hier jedoch ausnahmsweise offenlassen. Zwar wird allgemein davon ausgegangen, dass Sachentscheidungen die Zulässigkeit der Klage voraussetzen und dass die Frage der Zulässigkeit insbesondere wegen der Auswirkungen auf den Umfang der Rechtskraftwirkung grundsätzlich nicht offengelassen werden darf. Bezogen auf das Rechtsschutzbedürfnis und auch das Feststellungsinteresse (als besondere Form des Rechtsschutzbedürfnisses) werden davon aber Ausnahmen zugelassen (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG,

  1. Aufl 2020, Vor § 51 RdNr 13c). So geht der BGH (Urteil vom 16.12.2010 - IX ZR 24/10 - MDR 2011, 259 = juris RdNr 14 mwN) davon aus, dass das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil Sachurteilsvoraussetzung sei. Der Senat lässt dahinstehen, ob er dem auch für Konstellationen uneingeschränkt folgt, in denen Dritten durch die Abweisung der Klage als jedenfalls unbegründet - anstelle der Abweisung als unzulässig - ein Nachteil erwächst, weil das hier ausgeschlossen werden kann (zum Offenlassen der Zulässigkeit in Fällen, in denen keinem der Beteiligten daraus ein Nachteil erwachsen kann vgl auch W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO,
  2. Aufl 2020, Vorb § 40 RdNr 10 mwN). Sowohl der Kläger als auch die Beklagte haben ausdrücklich ihr Interesse an einer Sachentscheidung des Senats geltend gemacht und die Interessen der Beigeladenen, die die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht haben, können auch durch eine ihrem Antrag in vollem Umfang stattgebende Sachentscheidung des Senats nicht beeinträchtigt werden. 19 B. Die Feststellungsklage ist jedenfalls nicht begründet. Anders als die Vorinstanzen entschieden haben, sind Anästhesien nur dann nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä abrechnungsfähig, wenn der MKG-Chirurg als Operateur die damit korrespondierenden Leistungen seinerseits nach Abschnitt 31.2 EBM-Ä über die KÄV abrechnet. 20
  3. Für die Auslegung vertragsärztlicher Vergütungsbestimmungen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats in erster Linie der Wortlaut der Regelungen maßgeblich. Dies gründet sich zum einen darauf, dass das vertragliche Regelwerk dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen von Ärzten und Krankenkassen dient und es vorrangig Aufgabe des Normgebers des EBM-Ä - des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs 1 SGB V - ist, Unklarheiten zu beseitigen. Zum anderen folgt die primäre Bindung an den Wortlaut aus dem Gesamtkonzept des EBM-Ä als einer abschließenden Regelung, die keine Ergänzung oder Lückenfüllung durch Rückgriff auf andere Leistungsverzeichnisse bzw Gebührenordnungen oder durch analoge Anwendung zulässt. Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden vergleichbaren oder ähnlichen Leistungstatbestände ist nur dann, wenn der Wortlaut eines Leistungstatbestandes zweifelhaft ist und es einer Klarstellung bedarf (BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 6 KA 19/03 R -

§ 87Nr 5 Rd

Nr 11; BSG Urteil vom 22.6.2005 - B 6 KA 80/03 R -

§ 87Nr 10 Rd

Nr 10; BSG Urteil vom 15.8.2012 - B 6 KA 34/11 R - SozR 4-5540 § 44 Nr 1 RdNr 13; BSG Urteil vom 15.5.2019 - B 6 KA 63/17 R -

§ 106aNr 23 Rd

Nr 26, jeweils mwN; vgl auch zu den für Krankenhäuser geltenden Abrechnungsbestimmungen: BSG Urteil vom 1.7.2014 - B 1 KR 29/13 R - BSGE 116, 165 =

§ 301Nr 4, Rd

Nr 12 mwN). Eine entstehungsgeschichtliche Auslegung kommt bei unklaren oder mehrdeutigen Regelungen ebenfalls in Betracht, kann allerdings nur anhand von Dokumenten erfolgen, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert haben. Leistungsbeschreibungen dürfen weder ausdehnend ausgelegt noch analog angewendet werden (stRspr; vgl BSG Urteil vom 16.5.2018 - B 6 KA 16/17 R - SozR 4-5531 Nr 33076 Nr 1 RdNr 19; BSG Urteil vom 4.5.2016 - B 6 KA 16/15 R - SozR 4-5532 Allg Nr 2 RdNr 23 mwN; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 6 KA 39/15 R - SozR 4-5531 Nr 40100 Nr 1 RdNr 25). Diese Grundsätze gelten auch für die den GOP vorangestellten Allgemeinen Bestimmungen (BSG Urteil vom 16.5.2018 - B 6 KA 16/17 R - SozR 4-5531 Nr 33076 Nr 1 RdNr 19; BSG Urteil vom 4.5.2016 - B 6 KA 16/15 R - SozR 4-5532 Allg Nr 2 RdNr 23; BSG Urteil vom 11.9.2019 - B 6 KA 22/18 R - SozR 4-5531 Nr 01210 Nr 1 RdNr 13). 21

  1. Die Überschrift sowie Nr 1 der Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä haben folgenden Wortlaut: "31.5.3 Anästhesien im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnittes 31.2
  2. Die Berechnung von Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 setzt voraus, dass ein anderer Vertragsarzt in diesem Zusammenhang eine Leistung entsprechend einer Gebührenordnungsposition des Abschnitts 31.2 erbringt und berechnet. Im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen entsprechend einer Gebührenordnungsposition des Abschnitts 31.2 durch einen anderen Vertragsarzt können nur Anästhesien des Abschnitts 31.5.3, keine Anästhesien aus dem Kapitel 5 oder dem Abschnitt 36.5, erbracht werden." 22 Die Regelung verknüpft die Abrechnung des Anästhesisten mit der des Operateurs: Voraussetzung für die Berechnung von Anästhesien nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä ist nach Satz 1, dass ein anderer Vertragsarzt - gemeint ist der Operateur - Leistungen entsprechend des Abschnitts 31.2 EBM-Ä erbringt und abrechnet. Der Abschnitt 31.2 EBM-Ä ist mit "Ambulante Operationen" überschrieben. Der Kläger möchte Anästhesien jedoch auch in solchen Fällen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä abrechnen, in denen er mit einem MKG-Chirurgen als Operateur zusammenarbeitet, der seine Leistungen nicht nach der GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä gegenüber der KÄV abrechnet, sondern nach dem BEMA-Z gegenüber der KZÄV. Das ist nach Nr 1 der Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä ausgeschlossen und zwar auch dann, wenn der MKG-Chirurg aufgrund seiner ärztlichen und zahnärztlichen Doppelzulassung die Möglichkeit gehabt hätte, die erbrachten Leistungen als ambulante Operationen nach den GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä abzurechnen. Voraussetzung für die Berechnung von Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä ist nach Nr 1 Satz 1 der Präambel, dass der Operateur tatsächlich ambulante Operationen im Sinne des Abschnitts 31.2 EBM-Ä erbracht und abgerechnet hat. 23 Allerdings geht der Senat in Übereinstimmung mit dem LSG davon aus, dass der Wortlaut von Nr 1 der Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä insofern nicht eindeutig ist, als die Berechnung von Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä nicht davon abhängig gemacht wird, dass ein anderer Vertragsarzt in diesem Zusammenhang eine Leistung "des Abschnitts 31.2", sondern Leistungen "entsprechend einer Gebührenordnungsposition des Abschnitts 31.2 EBM-Ä" erbringt und berechnet (nachfolgend 3.). Auch der Entstehungsgeschichte lassen sich keine ganz eindeutigen Hinweise zur Auslegung entnehmen (nachfolgend 4.). Unter Berücksichtigung systematischer Zusammenhänge kann die Wendung jedoch allein in dem Sinne verstanden werden, dass die Abrechnung von Anästhesien nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä die Erbringung und Abrechnung von GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä durch den Operateur voraussetzt und dass es nicht genügt, wenn der Operateur damit inhaltlich übereinstimmende ("entsprechende") Leistungen erbringt (nachfolgend 5.). 24
  3. Das Wort "entsprechend" wird im EBM-Ä auch im Zusammenhang mit den GOP eines Abschnitts uneinheitlich entweder als Synonym für "nach" bzw "gemäß" (also im Sinne von "in Anwendung von") oder auch für "analog" (als Verweis auf eine nur sinngemäße Anwendung) verwendet. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen weist in der vom Senat eingeholten Stellungnahme allerdings zutreffend darauf hin, dass jedenfalls die der hier auszulegenden Wendung ("entsprechend einer Gebührenordnungsposition") sehr ähnliche Wendung "entsprechend der Gebührenordnungsposition[en]", die sich mehr als 200 mal im EBM-Ä findet, regelmäßig im Sinne von "nach" oder "gemäß" und nicht im Sinne von "analog" verwendet wird. So wird - um nur ein Beispiel zu nennen - unter Abschnitt 4.1 EBM-Ä im vierten Absatz geregelt, in welchen Fällen bei Überweisungen nicht die Versicherten- oder Grundpauschale, sondern die Konsultationspauschale "entsprechend der Gebührenordnungsposition 01436" zu berechnen ist. An dieser Stelle geht es ersichtlich nicht um die analoge Anwendung einer GOP, sondern um die Berechnung genau dieser. Andererseits wird das Wort entsprechend an anderer Stelle gleichbedeutend mit "analog" verwendet. So weist das LSG zutreffend darauf hin, dass die Präambel Nr 8 Spiegelstrich 3 zu Abschnitt 5.1 EBM-Ä die Erbringung von Narkosen nach Abschnitt 5.3 EBM-Ä bei zahnärztlichen und/oder mund-, kiefer-, gesichtschirurgischen Eingriffen "entsprechend dem Abschnitt 31.2.8" EBM-Ä erlaubt, sofern eine Behandlung in Lokalanästhesie nicht möglich ist. Die Formulierung "entsprechend dem Abschnitt 31.2.8" dient hier nur der Bezeichnung der Art der Leistung (definierte operative Eingriffe der MKG-Chirurgie). Anderenfalls ergäbe die Regelung keinen Sinn: Für "Eingriffe gemäß Abschnitt 31.2.8" können Narkosen generell nicht nach den GOP des
  4. Kapitels abgerechnet werden, sondern allein nach dem
  5. Kapitel (Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä). Dies folgt aus Nr 1 Satz 2 der Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä, der bestimmt, dass im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen entsprechend einer GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä durch einen anderen Vertragsarzt nur Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä, jedoch keine Anästhesien aus dem Kapitel 5 erbracht werden können. In Präambel Nr 8 zu Abschnitt 5.1 EBM-Ä wird das Wort "entsprechend" also tatsächlich im Sinne von "analog" verwendet. Davon ist das LSG (juris RdNr 45) zutreffend ausgegangen und dies wird auch von den Beigeladenen ausdrücklich nicht in Zweifel gezogen. Allerdings kann daraus angesichts der ganz uneinheitlichen Verwendung des Wortes "entsprechend" im EBM-Ä nicht der Schluss gezogen werden, dass diesem Wort in Nr 1 der Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä dieselbe Bedeutung zukommen müsste. 25 Dasselbe gilt im Übrigen für den nach Auffassung des LSG entscheidenden Umstand, dass die die Abrechnung belegärztlicher Leistungen betreffende "Parallelvorschrift" in Nr 1 der Präambel zu Abschnitt 36.5.3 EBM-Ä nicht die Formulierung "entsprechend einer Gebührenordnungsposition des Abschnitts …", sondern "eine Leistung des Abschnitts" enthält. Gegen die Annahme, dass bei einer im Übrigen vergleichbaren Regelung mit der unterschiedlichen Formulierung auch etwas Unterschiedliches gemeint sein müsse, spricht insbesondere der Wortlaut der Überschrift des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä, die der Präambel unmittelbar vorangestellt ist. Dort findet - in Übereinstimmung mit der Überschrift des Abschnitts 36.5.3 EBM-Ä - die Formulierung "Anästhesien im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnitts …" Verwendung. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der ganz uneinheitlichen Verwendung des Wortes "entsprechend" im EBM-Ä kann das Ergebnis nicht auf den vom LSG für ausschlaggebend gehaltenen Unterschied in der Formulierung der Präambel des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä auf der einen und des Abschnitts 36.5.3 EBM-Ä auf der anderen Seite gestützt werden. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Wortlaut in diesem Punkt nicht eindeutig ist. 26
  6. Auch aus der Entstehungsgeschichte lassen sich keine klaren Hinweise für die Auslegung ableiten, wobei allerdings unter diesem Aspekt mehr für die Annahme spricht, dass aus den unterschiedlichen Formulierungen (entweder "entsprechend einer Gebührenordnungsposition des Abschnitts" oder "einer Leistung des Abschnitts") im vorliegenden Zusammenhang nicht auf voneinander abweichende Bedeutungen geschlossen werden kann: Der ab dem
  7. Quartal 2005 geltende EBM-Ä enthielt noch keine Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä. Offenbar mit dem Ziel, Zweifelsfragen zu klären, hat der Arbeitsausschuss des Bewertungsausschusses mit Interpretationsbeschluss Nr 61 in seiner
  8. Sitzung am 18.3.2005 "klargestellt, dass die Berechnung von Anästhesien aus dem EBM-Abschnitt 31.5.3 nur dann möglich ist, wenn ein anderer Vertragsarzt in diesem Zusammenhang eine Leistung des EBM-Abschnitts 31.2 erbringt und berechnet." Diesen Interpretationsbeschluss hat der Bewertungsausschuss in seiner
  9. Sitzung mit Wirkung zum 1.1.2006 als Präambel zum Abschnitt 31.5.3 in den EBM-Ä "übertragen" (vgl DÄ 2005, A 3369 f). Die Regelung lautete in der damals geltenden Fassung: "Die Berechnung von Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 setzt voraus, dass ein anderer Vertragsarzt in diesem Zusammenhang eine Leistung des Abschnitts 31.2 erbringt und berechnet. Im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnitts 31.2 durch einen anderen Vertragsarzt können nur Anästhesien des Abschnitts 31.5.3, keine Anästhesien aus dem Kapitel 5, erbracht werden." 27 Die heute geltende etwas abweichende Formulierung mit der Verwendung des Wortes "entsprechend" geht auf den - zur Umsetzung der Vorgaben aus dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) - eingeführten EBM-Ä 2008 (vgl DÄ 2007, A 3197) zurück. Mit dem EBM-Ä 2008 sind an verschiedenen Stellen geänderte Formulierungen unter Verwendung des Wortes "entsprechend" eingeführt worden. So fand sich in der Leistungslegende zur GOP 01857 EBM-Ä in der bis 2007 geltenden Fassung die Wendung "… im Anschluss an die Leistung nach der Nr. …", während im EBM-Ä 2008 die Formulierung "eine Leistung entsprechend der Gebührenordnungsposition …" verwendet wird. In derselben Weise sind - um nur drei weitere Beispiele zu nennen - die Formulierungen der Leistungslegende zur GOP 05230 und zur GOP 05350 sowie die Überschrift zur GOP 05360 EBM-Ä geändert worden. Anhaltspunkte dafür, dass mit diesen und zahlreichen ähnlichen Neuformulierungen inhaltliche Änderungen beabsichtigt gewesen sein könnte, sind für den Senat nicht ersichtlich. Dasselbe gilt für die hier maßgebliche Änderung der Formulierung in Nr 1 der Präambel zum Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä. Anhaltspunkte dafür, dass der (erweiterte) Bewertungsausschuss mit der geänderten Formulierung von der Klarstellung aus dem og Interpretationsbeschluss Nr 61 hätte abrücken wollen, gibt es nicht. Das spricht dafür, dass Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä weiterhin nur dann berechnet werden können, wenn der Operateur in diesem Zusammenhang eine Leistung des Abschnitts 31.2 EBM-Ä erbringt und berechnet. Allerdings sind die Gründe für die seit 2008 geänderte Formulierung soweit ersichtlich nicht dokumentiert und werden auch in den Stellungnahmen des Spitzenverbands Bund der Krankenkassen vom 12.11.2020 und der KÄBV vom 20.11.2020, die der Senat eingeholt hat, nicht genannt. 28
  10. Ausschlaggebend für die Auslegung der Präambel Nr 1 zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä ist unter diesen Umständen der systematische Zusammenhang, in dem die Regelung steht. Die gebotene systematische Auslegung führt auch zu einem eindeutigen Ergebnis. 29 a. Anästhesiologische GOP finden sich zunächst im Kapitel 5 des EBM-Ä. Die Präambel zu diesem Kapitel regelt unter den Nr 8 und 10 auch die Fälle, in denen Narkosen im Zusammenhang mit zahnärztlichen und/oder mund-, kiefer-, gesichtschirurgischen Eingriffen berechnet werden können. Dazu gehören die Behandlung von Kindern bis zum vollendeten
  11. Lebensjahr, wenn ua durch mangelnde Kooperationsfähigkeit eine andere Art der Schmerzausschaltung nicht möglich ist, von Patienten mit mangelnder Kooperationsfähigkeit bei geistiger Behinderung und auch die bereits oben angesprochenen operativen Eingriffe der MKG-Chirurgie ("entsprechend dem Abschnitt 31.2.8 des EBM"), sofern eine Behandlung in Lokalanästhesie nicht möglich ist. Diese Einschränkungen dienen der Vermeidung medizinisch nicht notwendiger Narkosen in Fällen, in denen Lokalanästhesien ausreichend sind ("Wunschnarkosen", vgl ZM Heft 3/2007, 20). Vollnarkosen werden im Zusammenhang mit zahnärztlichen Behandlungen nur ausnahmsweise durchgeführt. So bewertet die deutsche S3 Leitlinie "Zahnbehandlungsangst beim Erwachsenen" (AWMF-Registernummer: 083-020, Stand Oktober 2019, gültig bis Oktober 2024, S 1, 104 f), die sich mit der Epidemiologie, der Diagnostik und der Therapie der Zahnbehandlungsangst mit Krankheitswert bei Erwachsenen beschäftigt, die Vollnarkose angesichts der damit verbundenen Risiken lediglich als "Therapiemittel der dritten Wahl". 30 b. Anders als bei den Anästhesien aus dem Kapitel 5 handelt es sich bei den Anästhesien des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä um solche, die im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnitts 31.2 EBM-Ä (Ambulante Operationen) stehen. Das ergibt sich eindeutig aus der - von der Überschrift des Kapitel 5 ("Anästhesiologische Gebührenordnungspositionen") abweichenden - Überschrift dieses Abschnitts ("Anästhesien im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnittes 31.2"). Voraussetzung für die Abrechnung der ambulanten Operationen nach Abschnitt 31.2 ist nach Nr 2 der Präambel (31.2.1 EBM-Ä), dass die notwendigen sachlichen und personellen Bedingungen erfüllt sind und dass sich der Vertragsarzt gegenüber der KÄV "zur Teilnahme am Vertrag gemäß § 115b SGB V erklärt hat". Nach Nr 3 dieser Präambel definiert sich der Leistungsumfang "nicht durch den Inhalt dieses Abschnittes, sondern durch den Vertrag nach § 115b SGB V". Regelungen zur Vergütung des Anästhesisten in Fällen, in denen die Operation durch einen Zahnarzt oder durch einen MKG-Chirurgen als zahnärztliche Leistung durchgeführt wird, werden im Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä - anders als im Kapitel 5 EBM-Ä - nicht getroffen. Damit übereinstimmend setzt die Präambel zu Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä (Anästhesien im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen des Abschnitts 31.2 EBM-Ä) voraus, dass "ein anderer Vertragsarzt" - also nicht ein Vertragszahnarzt - in diesem Zusammenhang eine Leistung entsprechend einer GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä erbringt. 31 Die Erbringung der Leistungen des Anästhesisten nach den GOP des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä ist eng mit der des Operateurs nach Abschnitt 31.2 EBM-Ä verbunden. Das kommt bereits in Nr 4 der Präambel (31.2.1 EBM-Ä) zum Ausdruck nach der "der Operateur und der ggf. beteiligte Anästhesist" verpflichtet sind, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob Art und Schwere des beabsichtigten Eingriffs unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes des Patienten die ambulante Durchführung der Operation bzw der Anästhesie nach den Regeln der ärztlichen Kunst mit den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erlauben. Nach Nr 6 der Präambel haben "der Operateur und/oder der ggf. beteiligte Anästhesist" durch eine zu dokumentierende Abschlussuntersuchung sicherzustellen, dass der Patient ohne erkennbare Gefahr in die ambulante Weiterbehandlung und Betreuung entlassen werden kann. 32 Auch die Abrechnung der einzelnen GOP durch den Anästhesisten ist eng mit der Abrechnung des Operateurs verbunden: Anders als in anderen Abschnitten des EBM-Ä sind die GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä für den Operateur nicht unmittelbar zugänglich, sondern an die Prozedurencodes des Operationen- und Prozedurenschlüsselsystems (OPS) geknüpft. Dem Vertragsarzt ist es grundsätzlich nicht möglich, aus der eigenen Einschätzung heraus eine GOP des ambulanten Operierens anzusetzen, ohne den Eingriff über die OPS-Ziffer identifiziert zu haben (Casser, Kölner Komm zum EBM, Stand der ErgLief 1.4.2018, Kap 31 S 9 f). Hintergrund ist das Ziel einer sektorenübergreifend einheitlichen Kennzeichnung von Leistungen, die nach § 115b SGB V sowohl von Krankenhäusern als auch von Vertragsärzten erbracht werden können. In Übernahme der für Krankhäuser geltenden Regelung des § 301 Abs 2 Satz 2 SGB V (vgl BT-Drucks 14/1245 S 104) bestimmt § 295 Abs 1 Satz 4 SGB V, dass die von den Vertragsärzten durchgeführten Operationen und sonstigen Prozeduren nach dem vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (vor der Änderung durch das Medizinprodukte-EU-Anpassungsgesetz vom 28.4.2020, BGBl I 960 mWv 26.5.2020: Deutsches Institut für medizinische Dokumentation und Information) im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit herausgegebenen Schlüssel zu verschlüsseln sind. Die Zuordnung zu einer GOP des Abschnitts 31.2 EBM-Ä erfolgt über die Tabelle nach Anlage 2 zum EBM-Ä. Diese umfasst indes nicht nur die den OPS-Codes zugeordneten Leistungen des Operateurs (OP-Leistungen), sondern ebenso die Überwachungskomplexe und auch die Narkosen. Damit übereinstimmend wird in der Leistungslegende zu den die Anästhesien betreffenden GOP des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä (mit Ausnahme der GOP 31820 EBM-Ä) vorgegeben, dass diese nur "im Rahmen der Durchführung von Leistungen entsprechend" bestimmter GOP aus dem Abschnitt 31.2 EBM-Ä (Ambulante Operationen) abgerechnet werden können. 33 c. Aus der engen Verknüpfung der Abrechnung von Anästhesien nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä mit den Leistungen des Operateurs nach Abschnitt 31.2 EBM-Ä und der unmittelbaren Verbindung beider Leistungen mit den für ambulante Operationen geltenden gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben folgt, dass der Anästhesist die GOP des Kapitels 31 nur abrechnen kann, wenn auch der Operateur die GOP dieses Kapitels abrechnet. Bei den Operationen des MKG-Chirurg, an denen der Anästhesist mitwirkt, muss es sich um ambulante Operationen im Sinne des Abschnitts 31.2 EBM-Ä - und damit iS des § 115b SGB V - handeln. Dafür genügt es nicht, dass der MKG-Chirurg (auch) über eine Zulassung als Vertragsarzt verfügt. Vielmehr muss er die Operation, an der der Anästhesist mitwirkt, tatsächlich auf der Grundlage seiner vertragsärztlichen Zulassung und damit als vertragsärztliche Leistung erbringen. Wenn er dagegen als Vertragszahnarzt tätig wird, führt er keine ambulante Operation im Sinne des § 115b SGB V durch. Damit wirkt auch der daran beteiligte Anästhesist nicht an einer ambulanten Operation im Sinne dieser Regelung mit und er kann deshalb seine Leistungen auch nicht nach den GOP des Kapitels 31 abrechnen. 34 aa) Ob ein MKG-Chirurg seine Leistungen auf der Grundlage seiner Zulassung als Vertragsarzt - und damit im Rahmen seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung - oder aber auf der Grundlage seiner Zulassung als Vertragszahnarzt - und damit im Rahmen seiner Teilnahme an der vertragszahnärztlichen Versorgung - erbringt, kann nur danach unterschieden werden, ob eine Leistung nach den für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Gebührenordnung, dem EBM-Ä, gegenüber der KÄV oder aber nach den für die vertragszahnärztliche Versorgung geltenden Gebührenordnung, dem BEMA-Z, gegenüber der KZÄV abrechnet. Weil der MKG-Chirurg die Bereiche der Chirurgie und der Zahnheilkunde zu einem einheitlichen Beruf verbindet und typischerweise sowohl zur vertragsärztlichen als auch zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen ist (vgl BSG Urteil vom 17.11.1999 - B 6 KA 15/99 R - BSGE 85, 145 = SozR 3-5525 § 20 Nr 1, juris RdNr 19 f; BSG Urteil vom 23.3.2016 - B 6 KA 7/15 R -

§ 75Nr 16 Rd

Nr 16), kann er in einem gewissen Rahmen entscheiden, ob er eine Leistung als Vertragsarzt oder als Vertragszahnarzt erbringt oder abrechnet (BSG Urteil vom 8.5.1996 - 6 RKa 45/95 - SozR 3-2500 § 106 Nr 36 = juris RdNr 21; BSG Urteil vom 30.11.2016 - B 6 KA 17/15 R - USK 2016-85 = juris RdNr 35). Die daraus folgenden Gestaltungsmöglichkeiten werden dadurch beschränkt, dass der MKG-Chirurg ein und denselben Leistungsfall entweder allein vertragsärztlich gegenüber der KÄV oder allein vertragszahnärztlich gegenüber der KZÄV abzurechnen hat. Er darf einen einheitlichen Behandlungsfall also nicht in vertragsärztliche und vertragszahnärztliche Leistungen und damit in zwei Abrechnungsfälle aufteilen (vgl Nr 6.3 der Allgemeinen Bestimmungen des EBM-Ä in der ab dem 1.4.2005 gültigen Fassung sowie Nr 4 der Allgemeinen Bestimmungen des BEMA-Z). Dieses sog Splittingverbot ist rechtmäßig (BSG Urteil vom 4.5.2016 - B 6 KA 16/15 R - SozR 4-5532 Allg Nr 2; BSG Urteil vom 30.11.2016 - B 6 KA 17/15 R - USK 2016-85 = juris). Daraus folgt auch, dass die Behandlungsfälle eines MKG-Chirurgen, die dieser auf der Grundlage des EBM-Ä gegenüber der KÄV abrechnet, insgesamt der vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen sind, die auf der Grundlage des BEMA-Z gegenüber der KZÄV abgerechneten Behandlungsfälle dagegen insgesamt der vertragszahnärztlichen Versorgung. Bei dem von der KZÄV bezogenen Honorar des MKG-Chirurgen handelt es sich deshalb um Honorar aus vertragszahnärztlicher Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 23.3.2016 - B 6 KA 7/15 R -

§ 75Nr 16 Rd

Nr 25-26). 35 Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Senat die vertragsärztliche und vertragszahnärztliche Tätigkeit des MKG-Chirurgen in der genannten Entscheidung vom 23.3.2016 (B 6 KA 7/15 R -

§ 75Nr 16 Rd

Nr 25) als "einheitlich zu betrachtende Tätigkeit" bezeichnet hat. In den vom Kläger in Bezug genommenen Ausführungen des Senats ging es um die Vereinbarkeit einer landesrechtlichen Regelung zur Heranziehung zum vertragsärztlichen Not- bzw Bereitschaftsdienst mit Bundesrecht. Der Senat hat es nicht beanstandet, wenn nach der im Bezirk der KÄV geltenden Bereitschaftsdienstordnung für die Beurteilung der Frage, ob es einem MKG-Chirurgen zugemutet werden kann, den vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst auf eigene Kosten von einem Vertreter wahrnehmen zu lassen, neben dem Einkommen aus vertragsärztlicher Tätigkeit auch das Einkommen aus vertragszahnärztlicher Tätigkeit zu berücksichtigen ist. Gleichzeitig hat der Senat klargestellt, dass der MKG-Chirurg nicht wegen seiner Doppelzulassung insgesamt in höherem Maße mit Bereitschaftsdiensten belastet werden darf, als ein allein vertragsärztlich tätiger Chirurg oder ein allein vertragszahnärztlich zugelassener Oralchirurg, weil er ebenfalls nur einen Versorgungsauftrag zu erfüllen hat (BSG Urteil vom 23.3.2016 - B 6 KA 7/15 R -

§ 75Nr 16 Rd

Nr 17, 22). Bezogen auf die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst und die dabei nach Landesrecht relevante Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat der Senat also die einheitliche Betrachtung der vertragsärztlichen und vertragszahnärztlichen Tätigkeit ausdrücklich gebilligt, dabei aber gerade nicht infrage gestellt, dass ein MKG-Chirurg bezogen auf die gegenüber der KÄV abgerechneten Behandlungsfälle vertragsärztlich, bezogen auf die gegenüber der KZÄV abgerechneten Behandlungsfälle dagegen vertragszahnärztlich tätig wird. 36 bb) Die durch den MKG-Chirurgen über die Abrechnung in gewissem Rahmen steuerbare Zuordnung seiner Tätigkeit zur vertragsärztlichen oder zur vertragszahnärztlichen Versorgung hat auch Einfluss auf die Möglichkeit zur Teilnahme am ambulanten Operieren nach § 115b SGB V. Bereits in einem Urteil vom 12.12.2012 (B 6 KA 15/12 R -

§ 121Nr 7 Rd

Nr 12) hat der Senat dargelegt, dass die Regelung des § 115b SGB V - ebenso wie § 115 SGB V (Dreiseitige Verträge …) und § 121 Abs 1, 3 und 4 SGB V (Belegärztliche Leistungen) insgesamt nicht auf den vertragszahnärztlichen Bereich übertragen werden kann. Dass in § 115 Abs 1 SGB V als Vertragspartner die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen im Plural - und damit auch die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung - angesprochen werden, hat der Senat unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien als "fehlerhafte Wendung" bezeichnet, deren Zustandekommen "heute nicht mehr nachzuvollziehen" ist (BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 15/12 R -

§ 121Nr 7 Rd

Nr 12; zu § 115b SGB V wohl aA Steege in Hauck/Noftz, K § 115b SGB V RdNr 31, der als Grund für das Fehlen eines AOP-Vertrags für den zahnärztlichen Bereich die geringe praktische Bedeutung vermutet). Unabhängig davon gibt es jedenfalls keinen Vertrag über das ambulante Operieren nach § 115b SGB V (im Folgenden: AOP-Vertrag), der unter Beteiligung der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung zustande gekommen wäre und der vertragszahnärztliche Leistungen zum Gegenstand hätte. Deshalb können Vertragszahnärzte auch keine ambulanten Operationen iS des § 115b SGB V erbringen. Insoweit gilt nichts anderes als für belegärztliche Leistungen, die ebenfalls von Zahnärzten nicht erbracht und abgerechnet werden können (vgl BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 15/12 R -

§ 121Nr 7). 37 Aus diesem Grund kann ein MKG-Chirurg keine ambulanten Operationen i

S des § 115b SGB V erbringen, soweit er seine Leistungen gegenüber der KZÄV abrechnet und damit im Rahmen der vertragszahnärztlichen Versorgung erbringt. Wegen der oben dargestellten engen Verknüpfung mit der Abrechnung des Operateurs kann in diesem Fall auch der Anästhesist seine Leistungen nicht nach den für ambulante Operationen geltenden besonderen Vergütungsbestimmungen im

  1. Kapitel (GOP für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) abrechnen, sondern wird auf die im
  2. Kapitel enthaltenen - für ihn regelmäßig wirtschaftlich ungünstigeren - GOP verwiesen. Für die Abrechnung nach dem
  3. Kapitel bedarf es keiner Zuordnung zu einem bestimmten OPS-Code. Eine solche Zuordnung wäre für die KÄV, gegenüber der der Anästhesist seine Leistungen abrechnet, im Übrigen auch kaum überprüfbar, wenn der Operateur seine Leistungen nach ganz anderen Grundsätzen gegenüber der KZÄV abrechnet: Für die Abrechnung des Operateurs gegenüber der KZÄV hat der Prozedurencode des OPS-Schlüsselsystems keine Relevanz und gegenüber der KÄV rechnet ein Operateur, der zahnärztliche Leistungen erbringt, nicht ab. Auch dieser Aspekt spricht dafür, den Anästhesisten in der hier in Rede stehenden Konstellation auf die Abrechnung seiner Leistungen nach Kapitel 5 zu beschränken. 38 cc) Die Verbindung zwischen dem Status des MKG-Chirurgen (auch) als Vertragsarzt und der Möglichkeit des Klägers anästhesistische Leistungen aus dem Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä abzurechnen, stellt im Übrigen auch das LSG mit der "Klarstellung" des aus seiner Sicht missverständlichen Tenors des sozialgerichtlichen Urteils her. Die im Tenor des sozialgerichtlichen Urteils getroffene Feststellung wird durch das LSG dahingehend konkretisiert, dass der Kläger Anästhesieleistungen aus dem Kapitel 31 EBM-Ä abrechnen kann, wenn der "zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene MKG-Chirurg" mit dem Kapitel 31 übereinstimmende Leistungen erbringt, diese jedoch nicht als vertragsärztliche Leistungen abrechnet. In den Entscheidungsgründen führt das LSG aus, dass damit die Erstreckung der getroffenen Feststellung auf Fallgestaltungen ausgeschlossen werden soll, in denen der Operateur allein zur vertragszahnärztlichen Versorgung oder aber gar nicht zur Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassen ist. Ausschlaggebend für die Abrechnung des an der Operation beteiligten Anästhesisten ist für das LSG also, ob der Operateur aufgrund seiner vertragsärztlichen Zulassung die Möglichkeit gehabt hätte, seine Leistungen als ambulante Operationen gegenüber der KÄV abzurechnen. Ein Anästhesist wäre danach von der Abrechnung seiner Leistungen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä ausgeschlossen, wenn er mit einem allein zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassenen Oralchirurgen zusammenarbeiten würde. Im Falle der Abrechnung der gleichen Leistungen durch einen MKG-Chirurgen mit Doppelzulassung soll der Anästhesist seine Leistungen jedoch nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä abrechnen können, auch wenn der MKG-Chirurg von seiner vertragsärztlichen Zulassung keinen Gebrauch macht, sondern - genau wie der Oralchirurg - gegenüber der KZÄV abrechnet. 39 Diese Differenzierung überzeugt den Senat nicht. Mit der Entscheidung, den Behandlungsfall entweder als zahnärztliche Leistung gegenüber der KZÄV oder aber als vertragsärztliche Leistung gegenüber der KÄV abzurechnen, legt der MKG-Chirurg auch fest, ob er als Vertragsarzt oder aber als Vertragszahnarzt tätig wird. Ein Anästhesist kann seine Leistungen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä nicht isoliert und unabhängig von einem Operateur abrechnen. Voraussetzung für die Abrechnung von Leistungen dieses Abschnitts ist, dass der Anästhesist mit einem Operateur zusammenarbeitet, der als Vertragsarzt am ambulanten Operieren teilnimmt. Wie oben dargelegt fehlt es daran bei einem MKG-Chirurgen, der seine Leistungen als zahnärztliche Leistungen gegenüber der KZÄV abrechnet. Davon gehen im Übrigen auch die im Bewertungsausschuss vertretenen Organisationen - die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen - nach dem Inhalt ihrer gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahmen einvernehmlich aus. 40 d. Die Regelungen des EBM-Ä, die den Kläger in Fällen der Zusammenarbeit mit einem zahnärztlich abrechnenden Operateur von der Abrechnung der GOP des Abschnitts 31.5.3 EBM-Ä ausschließen, verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht. Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (vgl BSG Urteil vom 17.9.1997 - 6 RKa 36/97 - BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 =

§ 72Nr 2, Rd

Nr 64 ff, juris RdNr 77 ff), sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird (BSG Urteil vom 17.9.2008 - B 6 KA 46/07 R -

§ 75Nr 8 = juris Rd

Nr 16). Die gerichtliche Überprüfung der auf der Grundlage des § 87 SGB V vom Bewertungsausschuss vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe ist deshalb im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG Urteil vom 19.8.1992 - 6 RKa 18/91 - SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 = juris RdNr 20; BSG Urteil vom 13.11.1996 - 6 RKa 31/95 - BSGE 79, 239, 245 = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53, juris RdNr 19 f; BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 =

§ 72Nr 2, Rd

Nr 86, juris RdNr 99; BSG Urteil vom 3.4.2019 - B 6 KA 67/17 R -

§ 75Nr 21 Rd

Nr 21). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte. Der Bewertungsausschuss hat seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten, indem er die Abrechnung von anästhesistischen Leistungen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä davon abhängig gemacht hat, dass auch der mit ihm zusammenarbeitende Operateur seine Leistungen auf der Grundlage des AOP-Vertrages erbringt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Anästhesisten ihre Leistungen bei zahnärztlichen Eingriffen, die nicht auf der Grundlage des AOP-Vertrages erbracht werden können, nach Kapitel 5 des EBM-Ä berechnen können. Zudem steht MKG-Chirurgen die Möglichkeit offen, sich am AOP-Vertrag nach § 115b SGB V zu beteiligen, wenn sie kieferchirurgische Operationen als ärztliche Leistungen erbringen und abrechnen. Eine Verpflichtung des Normgebers, den Anästhesisten einen Zugang zu den - im Bezirk der beklagten KÄV extrabudgetär vergüteten - Leistungen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä zu eröffnen, wenn der MKG-Chirurg von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht und den Eingriff außerhalb des für ambulante Operationen durch § 115b SGB V und den AOP-Vertrag definierten normativen Rahmens erbringt, besteht nicht. 41 Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Kläger angeführten Gesichtspunkt, dass er keinen Einfluss darauf habe, ob der Operateur ärztlich oder zahnärztlich abrechnet. Die gemeinsame Durchführung einer Operation setzt eine enge Abstimmung zwischen Operateur und Anästhesist zwingend voraus. Wegen der engen Verknüpfung, die der EBM-Ä zwischen der Vergütung des Operateurs und des mit ihm zusammenarbeitenden Anästhesisten herstellt (vgl RdNr 32), sind auch Absprachen zur Abrechnung der gemeinsam erbrachten Leistungen unerlässlich. Mit einem Operateur, der die erforderliche Kooperation verweigert, muss ein Anästhesist nicht zusammenarbeiten. Der Senat geht davon aus, dass solche Pflichtverletzungen von Operateuren in der Praxis allenfalls in seltenen Ausnahmen auftreten. Etwas anderes kann der Senat auch dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Anästhesist seine Abrechnungsmöglichkeiten bei kieferchirurgischen Eingriffen regelmäßig kennt und diese im Rahmen der Absprachen mit dem Operateur zur Geltung bringen kann. Für die vom Kläger angedeutete Gefahr, dass Anästhesisten nicht in hinreichender Zahl bereit wären, bei Abrechnung "nur" nach Kapitel 5 EBM-Ä bei kieferchirurgischen Operationen mitzuwirken, sieht der Senat keine konkreten Anhaltspunkte. Den Feststellungen des LSG und der dazu in Bezug genommenen Gerichtsakte zu einem vorangegangenen Verfahren des Klägers (L 4 KA 4/13) ist zu entnehmen, dass dieser seine Leistungen in der Vergangenheit nach den GOP des Kapitels 5 EBM-Ä abgerechnet hatte, wenn der operierende MKG-Chirurg seine Leistungen als zahnärztliche Leistungen gegenüber der KZÄV abgerechnet hatte und dass er seine Abrechnungspraxis erst geändert hat, nachdem er von der Beklagten erfahren hat, dass diese in einer solchen Konstellation auch die Abrechnung anästhesistischer Leistungen nach Abschnitt 31.5.3 EBM-Ä für zulässig hält. 42 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits, weil er unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO), einschließlich der Kosten der Beigeladenen im Berufungs- und im Revisionsverfahren, weil diese sich hier am Verfahren beteiligt und auch einen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO). Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen im Klageverfahren ist - wie hier klarzustellen ist - nicht veranlasst, weil sie dort keine Anträge gestellt haben (vgl BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 62/04 R - BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE153540218&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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