Jedenfalls müsste nachgewiesen sein, dass eine Anhörungsmitteilung den Bevollmächtigten tatsächlich erreicht hat. Selbst wenn man nicht von einer Pflicht zur Zustellung ausgehen wollte, liegt es in der Verantwortung des Gerichts, den Anspruch auf rechtliches Gehör sicherzustellen. Dieses muss sich ggf Gewissheit darüber verschaffen, ob ein für die Wahrung des rechtlichen Gehörs bedeutsames Schreiben (hier die Anhörung nach § 153 Abs 4 SGG) den richtigen Adressaten auch tatsächlich rechtzeitig erreicht hat (vgl BSG vom 21.6.2000 - B 4 RA 71/
Nr 5). Soll dieser Nachweis anders als durch ein zu den Akten gelangtes Empfangsbekenntnis geführt werden, müssen deshalb ggf im Wege des Freibeweises zu klärende andere Umstände die einer Zustellung vergleichbare Überzeugungsgewissheit vom Zugang der Anhörung vermitteln (zuletzt zum Zugang einer Terminbestimmung BSG vom 12.3.2019 - B 13 R 160/17 B - RdNr 9). 7 Solche Umstände vermag der erkennende Senat hier nicht mit der gebotenen Sicherheit zu erkennen. Insbesondere lässt sich dieser Schluss nicht sicher aus der erfolgten Akteneinsicht durch den Bevollmächtigten ziehen. Unabhängig davon, dass sich anhand der Akte nicht sicher nachverfolgen lässt, ob sich das Anhörungsschreiben tatsächlich in der Akte befand, ist mit der Akteneinsicht nicht nachgewiesen, dass der Empfänger "tatsächlich" und nicht nur potenziell Kenntnis von dem Dokument nehmen konnte. Daher genügt die bloße Gelegenheit zur Akteneinsicht nicht, vielmehr müsste nachgewiesen sein, dass der Empfänger das Anhörungsschreiben auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat oder aber diesem zumindest in einer Weise präsentiert wurde, bei der die fehlende Kenntnisnahme einer treuwidrigen Rechtsverweigerung gleichkäme. Ansonsten wäre der Prozessbevollmächtigte aus Gründen anwaltlicher Vorsicht genötigt, die komplette Akte durchzusehen um festzustellen, ob sich dort zuzustellende Dokumente finden. Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers lediglich die Akteneinsicht bestätigt hat, jedoch auf das Anhörungsschreiben nicht inhaltlich reagiert hat - was insbesondere nicht aus der Ankündigung einer Berufungsbegründung folgt - hätte sich das LSG vor seiner Entscheidung auf andere Weise - zB durch einen Anruf - Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass der Prozessbevollmächtigten Kenntnis von dem Anhörungsschreiben genommen hat (BSG vom 24.10.2013 - B 13 R 253/13 B - RdNr 10; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 176/12 B - RdNr 5; BVerfG vom 21.3.2006 - 2 BvR 1104/05 - NJW 2006, 2248 f; BSG vom 9.4.2003 - B 5 RJ 210/02 B - RdNr 4; BSG vom 21.6.2000 - B 4 RA 71/
8 Eine Verletzung des § 153 Abs 4 Satz 2 SGG führt zur unvorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts nur mit den Berufsrichtern und damit zum Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes (§ 547 Nr 1 ZPO iVm § 202 Satz 1 SGG), bei dem eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen ist (vgl etwa BSG vom 29.8.2019 - B 14 AS 219/18 B - juris RdNr 4; BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 155/16 B - juris RdNr 4). 9 Der Senat macht von dem ihm durch § 160a Abs 5 SGG eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, den Beschluss des LSG aufzuheben und den Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen. 10 Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten. Krauß Scholz Bieresborn http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE155121208&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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