KSRE161071505 ECLI:DE:BSG:2010:241110UB11AL3009R0 BSG 11. Senat 20101124 B 11 AL 30/09 R Urteil § 130 Abs 1 S 1 SGB 3 vom 23.12.2003, § 130 Abs 1 S 2 SGB 3 vom 23.12.2003, § 130 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB 3 v

§ 112Nr 45; Rolfs aa

O, unter Verweis auf LSG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2007, 158 <dort Anschluss an BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 11>). 20 d) Nichts an Aktualität eingebüßt hat demgegenüber die Rechtsprechung des BSG zum Vorgängerrecht, wonach bei der Härtefallprüfung und im Interesse einer möglichst verwaltungspraktikablen und gleichmäßigen Anwendung allein auf das Auseinanderklaffen des Regelbemessungsentgelts und des ihm gegenüber zu stellenden Vergleichsentgelts ohne Rücksicht auf die Gründe des Minderverdiensts abzustellen ist (BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 2; BSGE 74, 96 = SozR 3-4100 § 112 Nr 17; BSGE 63, 153 =

§ 112Nr 39).

Im Gegenteil legt der Wortlaut des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III vor seinem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund nahe, erst recht an der Unerheblichkeit der Gründe des Minderverdiensts festzuhalten (so im Ergebnis auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 6.3.2009, L 8 AL 3880/08; Lüdtke aaO, § 130 RdNr 10; Behrend aaO, RdNr 85, Stand Mai 2008 und RdNr 92, Stand März 2010; Brand aaO, RdNr 16; Valgolio aaO, RdNr 68 und 70; einschränkend: Rokita aaO, § 130 RdNr 152 und 159 f; aA: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 4.3.2009, L 12 AL 66/08, Revision anhängig unter B 7 AL 9/09 R; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.3.2010, L 3 AL 10/09, Revision anhängig unter B 11 AL 21/10 R; Rolfs aaO, RdNr 67). Denn der in der Vergangenheit ua für wesentlich gehaltene Gesichtspunkt der Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens und einer Beschränkung von Ausnahmeregelungen ist sogar noch stärker betont worden (vgl BT-Drucks 15/1515, S 73, 85). Nunmehr ist die Härtefallregelung nämlich anders als zuvor (nach § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III idF bis 31.12.2004) "nur" noch anzuwenden, wenn der Arbeitslose es verlangt und darüber hinaus auch die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (§ 130 Abs 3 Satz 2 SGB III). Darin kommt gesteigert das Anliegen einer Entlastung der Verwaltung von eigenen Ermittlungen zum Ausdruck wie auch die Vorstellung, dass die für die Härtefallprüfung erforderlichen Tatsachen jedenfalls in aller Regel schriftlich dokumentiert und deshalb rasch und einfach überprüfbar sind. Unschwer schriftlich nachweisen lassen sich zwar erfahrungsgemäß die miteinander zu vergleichenden Arbeitsentgelte (etwa durch Arbeitsbescheinigungen oder Lohnabrechnungen), nicht jedoch annähernd leicht die Gründe eines Minderverdiensts, die vielschichtiger Art sein können. 21

1. e)Von daher spricht gerade § 130 Abs 3 Satz 2 SGB III dafür, dass die unter Umständen nur mit großem Aufwand aufzuklärenden Gründe für die unterschiedliche Höhe der Arbeitsentgelte nach wie vor unerheblich sind. Bei seiner gegenteiligen Auffassung, wonach es bei der Härtefallprüfung auf die Gründe für den Minderverdienst im Regelbemessungsrahmen ankomme, wenn sich der prozentuale Unterschied zwischen den zu vergleichenden Bemessungsentgelten in einem Bereich zwischen 5 und 10 % bewegt, lässt das LSG nicht zuletzt eine Begründung dafür vermissen, warum der Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Gründe für den Minderverdienst im Jahr 2004 nicht entgegen steht, dass sie diese Gründe weder bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens noch im bisherigen Prozessverlauf urkundlich belegt hat. Außerdem hätte das LSG ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, der Lohnverzicht in Gestalt des Wegfalls von Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und Jahresprämie) rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte, konsequenterweise auch den Umstand bewerten müssen, dass die Klägerin ausweislich der Arbeitsbescheinigung ihrer Arbeitgeberin vom 3.12.2004 eine Abfindung in Höhe von 20 000 Euro erhalten hat, und sich fragen müssen, ob die mit dem Lohnverzicht einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hierdurch zumindest anteilig ausgeglichen werden sollten. Insoweit zeigt der vorliegende Fall anschaulich die Schwierigkeiten, die sich bei einem Abstellen auf die Gründe für den Minderverdienst ergeben würden. 22 5. Mit der von ihr für erforderlich gehaltenen Differenz der Bemessungsentgelte von wenigstens 10 %, ausgehend vom Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen, hat die Beklagte auch die Untergrenze für die Annahme einer unbilligen Härte nicht unangemessen hoch angesetzt (zur früher weitergehenden Verwaltungspraxis zu § 131 SGB III aF vgl Brand in Niesel, SGB III, 2. Aufl 2007, § 131 RdNr 4). Die 10%-Regelung hat sich in anderen Zusammenhängen ebenfalls bewährt. 23
2. a)Unter der Geltung des § 112 Abs 7 AFG hat das BSG entschieden, dass eine unbillige Härte jedenfalls gegeben sei, wenn das Regelbemessungsentgelt um rund 25 % oder noch mehr hinter dem damit zu vergleichenden Entgelt zurückbleibe (BSG

§ 112

Nr 19; BSGE 45, 49 =

§ 112

Nr 6; BSGE 63, 153 =

§ 112

Nr 39; BSG

§ 112

Nr 35; BSG

§ 112Nr 45).

Die Voraussetzungen für die Annahme einer unbilligen Härte sind generalisierend so umschrieben worden, dass ein "deutlich höheres" Vergleichsentgelt erforderlich sei (BSGE 62, 43 =

§ 112

Nr 31; BSG

§ 112Nr 35; BSG Soz

R 3-4100 § 112 Nr 2, S 19 mwN) oder ein "wesentlich geringeres" Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 11, S 39; BSGE 74, 96 = SozR 3-4100 § 112 Nr 17, S 76) bzw ein derartiges Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Entgelte, dass die Regelbemessung den Arbeitslosen "erheblich" benachteiligen würde (BSGE 45, 49, 54 =

§ 112

Nr 6, S 17; BSG

§ 112Nr 28, S 130).

Nach diesen Maßstäben und unter Beachtung des Ausnahmecharakters der Härtefallregelung ist es nicht angezeigt, schon unterhalb einer Differenz von 10 % zwischen den beiden Bemessungsentgelten ein so wesentliches Missverhältnis zu bejahen, dass die Regelbemessung nicht mehr zumutbar und unbillig hart wäre. 24

1. b)Für dieses Ergebnis spricht auch eine Betrachtung der in anderem Kontext vertretenen Auffassungen zur Erheblichkeit von Unterschieden. So hat das BSG zur Frage, ob es "unbillig hart" wäre, das Übergangsgeld nach dem letzten, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit erzielten Entgelt zu berechnen, ausgeführt, nicht schon jede geringe Abweichung vom Normalfall berechtige zur Annahme einer unbilligen Härte, sondern nur eine solche Abweichung, die hart sei, also extrem abweiche. Um einen Fall einer derartigen "unbilligen Härte" handele es sich nicht schon dann, wenn das der Berechnung des Übergangsgeldes zugrunde zu legende Entgelt im Bemessungszeitraum um etwa 8 % unter dem Entgelt im Durchschnitt des ganzen letzten Jahres vor Beginn der Maßnahme liege (vgl BSG, Urteil vom 24.7.1980, 5 RJ 18/79 zu § 1241a Abs 2 Satz 1 Nr 3 Reichsversicherungsordnung). Zur weiteren Frage, ob ein Arbeitnehmer, der wegen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit Krankengeld (Krg) begehrt, auf die Verrichtung ihm möglicher anderer Tätigkeiten verwiesen werden darf, hat es sodann in Anlehnung an die Grenzziehungen in anderen Bereichen entschieden, dass eine Lohndifferenz von bis zu 10 % eine Verweisung auf andere Tätigkeiten nicht ausschließe. Denn unter Berücksichtigung der Lohnersatzfunktion des Krg schmälerten Einbußen von unter 10 % das Einkommen nicht derart, dass der Lebensstandard spürbar absinke (BSGE 61, 66, 73 = SozR 2200 § 182 Nr 104 S 227 mwN). Schließlich hat das BSG zu der Bemessung des Elterngeldes bei Selbständigen entschieden, dass nur ein Abweichen des (zeitlichen) Umfangs der selbständigen Tätigkeit um mindestens 20 % eine erhebliche Abweichung sei, bei der die der typisierenden Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz zugrunde liegende Annahme, das Einkommen im Veranlagungszeitraum sei für das Einkommen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ, nicht mehr gerechtfertigt sei (BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 39). 25
2. c)Als Orientierungshilfe bietet sich ferner die Rechtsprechung zu der Frage an, wann die Verwertung von Vermögensgegenständen als "offensichtlich unwirtschaftlich" iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) anzusehen ist. Denn zum einen geht es auch dabei um die Bewertung eines objektiven finanziellen Missverhältnisses, weil es entscheidend darauf ankommt, wie stark sich der gegenwärtig durch Verwertung realisierbare Verkehrswert eines Vermögensgegenstands von dessen Substanzwert unterscheidet (vgl BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8 jeweils mwN). Zum anderen kann der Umstand, dass § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III eine "unbillige Härte" verlangt, als Anhaltspunkt dafür verstanden werden, dass auch die Erheblichkeit des Missverhältnisses der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte auf der Hand liegen, dh gleichsam offensichtlich sein muss. Nach der Rechtsprechung des BSG zur Verwertung von Lebensversicherungen ist die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit sogar oberhalb des hier streitigen Schwellenwerts von 10 % anzusetzen. Sie ist noch nicht erreicht, wenn der Rückkaufswert 12,9 % unter den eingezahlten Beiträgen liegt, während offen gelassen wurde, ob dasselbe auch noch bei einer Differenz von 18,5 % zwischen den eingezahlten Beiträgen und dem Rückkaufswert angenommen werden könnte (BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; vgl auch BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8). 26
3. d)Die Verwaltungspraxis der BA, die Grenzziehung bei 10 % vorzunehmen, wird im Übrigen auch überwiegend zustimmend kommentiert (Pawlak in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 RdNr 92; Coseriu/Jakob in NK-SGB III, 3. Aufl, § 130 RdNr 86; Marschner in GK-SGB III, § 130 RdNr 50 Stand März 2010; zumindest als Ausgangsgröße auch: Rokita in Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, § 130 RdNr 153, 158 bis 160, Stand Juli 2006; Behrend in Eicher/Schlegel, § 130 RdNr 91 und 92, Stand März 2010; Rolfs in Gagel, SGB III, § 130 RdNr 66 und 67, Stand April 2010). Nicht überzeugend scheint der gegen einen generellen unteren Schwellenwert von mindestens 10 % erhobene Einwand, dass die Härtefallregelung auf der Rechtsfolgenseite im Gegensatz zum früheren Rechtszustand nicht mehr zu einer fiktiven Bemessung führt, sondern zu einer Bemessung, in die auch die vergleichsweise niedrigen Bemessungsentgelte des Regelbemessungsrahmens einfließen (Behrend aaO, RdNr 92; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 130 RdNr 67, 71 und 72, Stand September 2010; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.3.2010, L 3 AL 10/09, Revision anhängig unter B 11 AL 21/10 R). Denn zum einen ist es hier schon systematisch fragwürdig, die Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm von der Rechtsfolgenseite her zu definieren. So hat die Rechtsprechung zum früheren Bemessungsrecht es zu Recht abgelehnt, einen Härtefall iS des § 112 Abs 7 AFG unter Vernachlässigung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift schon dann anzunehmen, wenn das im Bemessungszeitraum erzielte Arbeitseinkommen unter dem erzielbaren Arbeitsentgelt liegt, das bei Anwendung der Norm für die Bemessung maßgebend wäre (BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 16). Zum anderen läuft die genannte Auffassung auf eine Missachtung des erkennbaren Willens des Gesetzgebers hinaus, dass sich eine unbillige Härte gerade und allein aus dem Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte ergeben muss. Deshalb kann auch die Rechtsprechung des BSG zum früheren Bemessungsrecht, dass der sich bei der vergleichenden Betrachtung der Entgelte ergebende Unterschied "deutlich" bzw "wesentlich" sein muss, um eine unbillige Härte im Sinne eines "erheblichen" Nachteils im Fall der Regelbemessung bejahen zu können, nicht als überholt betrachtet werden. 27
4. e)Schließlich vermögen gegenüber der von der Beklagten gegenwärtig praktizierten 10 %-Regelung auch verfassungsrechtliche Bedenken jedenfalls nicht durchzugreifen, solange eine Abfederung der mit Verwaltungspraxis einhergehenden Härten möglich ist. Dies ist allerdings der Fall. Denn das Alg ist seiner Konzeption nach eine Entgeltersatzleistung (vgl § 116 SGB III) und als solche nicht zwingend darauf ausgerichtet, in jedem Fall das lebensnotwendige Existenzminimum abzudecken. Diese Funktion übernimmt innerhalb des Sozialleistungssystems die Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl BVerfGE 125, 175), welche auch neben den Bezug von Alg treten kann (vgl § 22 Abs 4 SGB III, § 5 Abs 1 Satz 1 SGB II). Der gegenteiligen, teilweise in der Literatur (vgl Rolfs in Gagel, SGB III, § 130 RdNr 67, Stand April 2010; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 RdNr 92, Stand März 2010) vertretenen Auffassung, die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung sei schon als solche geeignet, den Härtefall iS des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III zu begründen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Auch die individuelle Betroffenheit der Klägerin gibt keinen Anlass zu einer abweichenden verfassungsrechtlichen Beurteilung. Denn ihre Einbuße beim Bemessungsentgelt (7,04 Euro täglich) wirkt sich dahingehend aus, dass bei Bejahung eines Härtefalles statt des bewilligten Zahlbetrages von 32,54 Euro täglich (976,20 Euro monatlich) ein Zahlbetrag von 35,05 Euro täglich (1051,50 Euro monatlich) zu zahlen wäre (Berechnung nach www.pub.arbeitsamt.de/alt.html ). Gemessen an ihrem Klagebegehren erhält sie somit ca 7 % weniger Alg. Von einer übermäßigen Belastung kann daher - auch unter Berücksichtigung der jeweils aus dem Arbeitsentgelt entrichteten Beiträge - nicht ausgegangen werden (vgl ua BVerfGE 76, 220 =

§ 242b

Nr 3 - zur Absenkung des Leistungssatzes und Änderung der Bemessungsgrundlage bei bereits bewilligter Leistung). Dahingestellt bleiben kann deshalb auch, ob sich das begehrte höhere Alg im Hinblick auf die von der Klägerin bezogene Rente wegen Berufsunfähigkeit überhaupt effektiv begünstigend auswirken würde (vgl § 96a Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Hinzuverdienstgrenze). 28 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE161071505&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public