KSRE164371106 ECLI:DE:BSG:2011:270911BB4AS4211B0 BSG 4. Senat 20110927 B 4 AS 42/11 B Beschluss § 160a Abs 5 SGG, § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 SGG, § 62 SGG, § 202 SGG, § 547 ZPO, § 31 Abs 1

§ 160a

Abs 2 Satz 3 SGG) und zutreffend gerügt hat, ist das Urteil des LSG verfahrensfehlerhaft zustande gekommen (

§ 160Abs 2 Nr 3 SGG).

Das Urteil darf nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt (BVerfG Beschluss vom 12.6.2003 - 1 BvR 2285/02). Darin liegt eine Verletzung rechtlichen Gehörs, denn wenn es auch keine allgemeine Aufklärungspflicht des Gerichts über die Rechtslage gibt, so liegt jedoch dann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Gebot eines fairen Verfahrens vor, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (

BVerfG Beschluss vom 29.5.1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188). So liegt der Fall hier im Hinblick auf die in den Aktenvermerken über die Vorsprachen des Klägers am 25.

1. und 27.5.2008 enthaltenen Rechtsfolgenbelehrungen, auf die das LSG in seiner Entscheidung tragend abstellt. 10 Zwar hatte der Kläger Kenntnis von den Aktenvermerken, denn der Klägervertreter hat kurz vor dem Termin Akteneinsicht auch in die Beklagtenakte genommen. Gleichwohl ist der Kläger hier in seinem rechtlichen Gehör dadurch verletzt worden, dass das LSG seine Rechtsauffassung in der mündlichen Verhandlung nicht dargelegt hat, soweit es von einer hinreichenden Rechtsfolgenbelehrung in den mündlichen Vorsprachen, gestützt auf die Erkenntnisse aus den Vermerken, ausgeht. Die von dem LSG in Bezug genommenen Vermerke und die dort benannten Rechtsfolgenbelehrungen sind nach Aktenlage weder Gegenstand der Erörterungen, noch der rechtlichen Bewertungen im Gerichtsverfahren gewesen. Im Gerichtsbescheid des SG sind sie weder im Tatbestand, noch in den Entscheidungsgründen erwähnt. Im Gegensatz zum Vortrag des Beklagten in der Beschwerdeerwiderung werden die in den Vermerken benannten Rechtsfolgenbelehrungen im Widerspruchsbescheid vom 16.7.2008 ebenfalls nicht erwähnt. Zwar reicht es nicht aus, dass ein bestimmter Gesichtspunkt im unmittelbar vorangehenden Verfahren nicht angesprochen worden ist. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Beteiligte auch aufgrund sonstiger nahe liegender Erkenntnisquellen nicht auf den Gedanken kommen konnte, dass es darauf ankommen würde (BSG Beschluss vom 11.10.2006 - B 9a VJ 4/06 B). So liegt der Fall hier. 11 Auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter brauchte selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht damit zu rechnen, dass die Absenkungsentscheidung mit den Rechtsfolgenbelehrungen aus den Vermerken der Gespräche vom 25.
2. und 27.5.2008 begründet werden könnte. Diese sind - soweit ersichtlich - zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der rechtlichen und tatsächlichen Auseinandersetzung gewesen. In einer solchen Situation gebietet der Grundsatz des fairen Verfahrens einen Hinweis des Gerichts auf die Umstände, die es als entscheidungserheblich zugrunde legen will. 12 Auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs kann die Entscheidung des LSG auch beruhen. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im sozialgerichtlichen Verfahren nicht als absoluter Revisionsgrund geregelt (

§ 202SGG i

Vm § 547 ZPO), sodass der Vortrag erforderlich ist, dass die nach dem Gehörsverstoß ergangene Gerichtsentscheidung insgesamt von dem Verfahrensfehler beeinflusst worden ist (

BSG Beschluss vom 26.6.2007 - B 2 U 55/07 B - SozR 4-1750 § 227 Nr 1; BSG Urteil vom 10.8.1995 - 11 RAr 51/95 - SozR 3-1750 § 227 Nr 1). Das ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat geltend gemacht, dass er sich in Kenntnis der Erwägungen des LSG darauf berufen hätte, dass die Rechtsfolgenbelehrungen am 25.4. und 27.5.2008 nicht ordnungsgemäß gewesen seien, ggf wäre beantragt worden, den Verfasser der Vermerke hierzu zu vernehmen. Mit dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme hätte sich das LSG alsdann ebenso wie mit dem Vortrag des Klägers zu dem Ablauf der Vorsprachen auseinandersetzen und diese in seine Beweiswürdigung einbeziehen müssen. 13 Da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, steht es im Ermessen des erkennenden Senats, nach § 160a Abs 5 SGG zu verfahren. Im Rahmen dieser Ermessensausübung ist der Senat nicht daran gebunden, dass der Kläger nur die Zulassung der Revision und nicht oder ggf hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt hat. Der Senat verweist den Rechtsstreit maßgeblich aus prozessökonomischen Gründen an das LSG zurück. Ein durch Zulassung eröffnetes Revisionsverfahren könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE164371106&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public