KSRE176611606 ECLI:DE:BSG:2018:280218BB13R27916B0 BSG 13. Senat 20180228 B 13 R 279/16 B Beschluss § 62 SGG, § 103 SGG, § 118 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 SGG, § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 202 S 1 SGG, § 295 ZPO,

§ 407aNr 1 Rd

Nr 6; 2.12.2010 - B 9 SB 2/10 B - Juris RdNr 11). Denn eine solche Fallkonstellation liegt hier nicht vor. Anders als in einem solchen Fall hat hier das LSG von Amts wegen geprüft und nach seiner Rechtsauffassung berücksichtigt, dass der von ihm beauftragte Gutachter zentrale Aufgaben der Begutachtung, zu der bei der psychiatrischen Begutachtung die Exploration gehört (vgl BSG Beschluss vom 18.9.2003 - B 9 VU 2/

§ 407aNr 1 Rd

Nr 9), nicht selbst erbracht, sondern an eine andere Person übertragen hat. Die Klägerin hätte mithin darlegen müssen, wieso das LSG daran bei einem Verzicht bzw einer rügelosen Einlassung allein der Beklagten hätte gehindert sein sollen. Denn nach § 404 Abs 1 S 1 ZPO obliegt die Bestimmung des Sachverständigen dem Gericht. § 404 Abs 4 ZPO (jetzt Abs 5), wonach sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige einigen können, gilt im sozialgerichtlichen Verfahren nicht (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, III, 4.4.2.2 RdNr 61). Auch der Verzicht bzw die rügelose Einlassung beider Parteien kann daher im sozialgerichtlichen Verfahren, das vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägt ist, nicht dazu führen, dass das Gericht nicht mehr selbst von Amts wegen berücksichtigen darf, dass der von ihm bestellte Gutachter wesentliche Teile seines Auftrags nicht ausgeführt, sondern - auftragswidrig - an einen anderen abgegeben hat. Insofern kann § 202 S 1 SGG iVm § 295 ZPO grundsätzlich nur die Bedeutung haben, dass sich die Beteiligten nach einem Rügeverzicht nicht mehr auf einen Verfahrensmangel des Gerichts berufen können (vgl auch BGH vom 29.11.1956 - III ZR 235/55 - BGHZ 22, 254, 257). Durch den Rügeverzicht wird die fehlende Gutachtenserstellung durch den beauftragten Sachverständigen aber nicht ersetzt; insoweit verbleibt es bei der Verfahrensherrschaft des Gerichts, die Unverwertbarkeit des Gutachtens von Amts wegen berücksichtigen zu können. Ob das LSG auch - wie die Klägerin meint - die Möglichkeit gehabt hätte, das Gutachten im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten (zweifelnd wohl BSG Urteil vom 28.3.1984 - 9a RV 29/83 - SozR 1500 § 128 Nr 24 RdNr 13), kann dahinstehen. 15

1. c)Auch soweit die Klägerin die Entscheidung des LSG durch Beschluss nach § 153 Abs 4 SGG anstatt aufgrund mündlicher Verhandlung rügt, bezeichnet sie kein prozessuales Handeln des LSG, das eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs nach sich zöge. Zwar hat der Senat durchaus zur Kenntnis genommen, dass die Klägerin in dem von ihr benannten Schriftsatz vom 11.2.2016 - auf die Anhörung des LSG zur Entscheidung durch Beschluss - durch die Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 7.3.2016 ihren Antrag bei Prof. Dr. T. nachzufragen, in welcher Form und in welchem Umfang er an der Erstellung des Sachverständigengutachtens beteiligt gewesen sei, wiederholt hat. Auch wenn Zweifel bestehen, ob es angesichts dessen prozessual zu rechtfertigen war, den Antrag erst im Urteil abzulehnen, gelingt es der Klägerin jedoch nicht, insoweit einen durchgreifenden Verfahrensmangel darzulegen. Denn sie verknüpft ihr Vorbringen ausschließlich mit der unterlassenen Nachfrage zum potenziellen Rügeverzicht durch die Beklagte und nicht mit einer Verletzung ihres Gehörs, zB durch eine Überraschungsentscheidung des LSG oder Beeinträchtigung ihres Fragerechts gegenüber dem Sachverständigen (s hierzu im Einzelnen BSG Beschluss vom 26.5.2015 - B 13 R 13/15 B - Juris RdNr 9 ff mwN; BSG Beschluss vom 19.4.2017 - B 13 R 339/16 B - Juris RdNr 5 ff). 16
2. d)Dem Vorbringen, das LSG habe entgegen ihrem Antrag keine Nachfrage beim Sachverständigen im zuvor benannten Sinne durchgeführt, ordnet sie bereits keinem konkreten Verfahrensfehler zu. Sie führt lediglich aus, das Gericht hätte seine Zweifel an der Erstattung des Gutachtens durch den beauftragten Sachverständigen nicht aus der Auslegung des Gutachtens bestätigt sehen dürfen, sondern hätte den beauftragten Sachverständigen zu seiner Urheberschaft an dem Gutachten befragen müssen. Ersteres deutet darauf hin, dass sie eine ihrer Ansicht nach fehlerhafte Beweiswürdigung des LSG rügen möchte. Eine Rüge, die sich auf § 128 Abs 1 S 1 SGG stützt, scheidet jedoch nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG von vornherein als Grund für eine Zulassung der Revision aus. Auch wenn ihr Vorbringen als eine Rüge eines Fehlers bei der Beweisaufnahme nach § 118 SGG iVm § 407a Abs 2 S 2 ZPO (idF bis 14.10.2016) zu verstehen sein sollte (vgl zur Differenzierung BSG Beschluss vom 18.9.2003 - B 9 VU 2/

§ 407aNr 1 - Juris Rd

Nr 5 mwN), genügen die Darlegungen in der Beschwerde jedoch nicht den Formerfordernissen des § 160a Abs 2 S 3 SGG. 17 Insoweit hätte es Ausführungen dazu bedurft, dass bei ihr als Beteiligte objektiv ein berechtigtes Interesse an den Angaben nach § 407a Abs 2 S 2 ZPO besteht und das Gericht ihren entsprechenden Antrag übergangen hat (BSG Beschluss vom BSG Beschluss vom 15.7.2004 - B 9 V 24/

§ 407aNr 2 - Juris Rd

Nr 9 ff). Denn ein berechtigtes Interesse des Beteiligten an einer gesonderten (weiteren) Auskunft iS von § 407a Abs 2 S 2 ZPO ist nur dann gegeben, wenn die ihm zugänglichen Informationen objektiv nicht darauf schließen lassen, ob und ggf in welchem Umfang ein weiterer Arzt an der Erstellung eines Sachverständigengutachtens mitgearbeitet hat und über welche Qualifikation dieser verfügt, der betreffende Beteiligte mithin anhand der Erkenntnisse aus dem Verfahren die Einhaltung der Grenzen der zulässigen Mitarbeit nicht überprüfen kann. Das ist nach der Rechtsprechung des BSG insbesondere dann nicht der Fall, wenn anlässlich einer persönlichen Untersuchung der Beteiligte bereits entsprechende Erkenntnisse gewonnen hat (BSG Beschluss vom 15.7.2004 - B 9 V 24/

§ 407aNr 2 - Juris Rd

Nr 10). Zur Darlegung des berechtigten Interesses genügt es daher nicht, lediglich zu negieren, dass aus der Äußerung der Klägerin gegenüber Dr. S., sie sei in S. von einer Frau untersucht worden, geschlossen werden könne, der beauftragte Sachverständige habe einen hinreichenden Anteil an der Erstellung des Gutachtens. Die Klägerin hätte vielmehr darlegen müssen, was die beantragte Befragung über das hinaus, was ihrer eigenen Wahrnehmung entsprach, erbracht hätte. Denn sie führt selbst aus, dass eine Untersuchung stattgefunden habe. Sie bringt damit zum Ausdruck, über Erkenntnisse - die sie im Übrigen nicht mitteilt - zur Untersuchungssituation zu verfügen. Zum Beleg des berechtigten Interesses an einer weiteren Befragung wären also Ausführungen dazu erforderlich gewesen, was sie selbst nicht hat wahrnehmen können und dementsprechend nur durch eine Befragung des beauftragten Sachverständigen in Erfahrung zu bringen gewesen sein soll. Hieran mangelt es. 18 Entsprechendes gilt, wenn ihre Rüge als Aufklärungsrüge verstanden werden sollte; auch dazu hätte sie darlegen müssen, warum sich das LSG über die geschilderte Wahrnehmung der Klägerin hinaus zu weiterer Aufklärung hätte gedrängt sehen müssen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 160a RdNr 16f). 19 2) Soweit die Klägerin weiter rügt, das LSG habe gegen § 103 SGG verstoßen, weil das Gericht Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt sei, genügt sie mit ihrer Beschwerdebegründung ebenfalls nicht den Anforderungen des § 160a Abs 2 S 3 SGG. Hierzu muss die Beschwerdebegründung folgende Punkte enthalten: