KSRE181840205 ECLI:DE:BSG:2017:230217UB4AS716R0 BSG 4. Senat 20170223 B 4 AS 7/16 R Urteil vorgehend SG Berlin, 13. Oktober 2011, Az: S 115 AS 30347/08, Gerichtsbescheidvorgehend Landessozialgericht B

§ 7Nr 34, Rd

Nr 18

1. f)über einen langen Zeitraum. Wenn es um den Nachweis des tatsächlichen Aufenthalts über einen langen Zeitraum geht, ist aufzuzeigen, warum ein benannter, in W bei H lebender Zeuge ein geeignetes Beweismittel sein könnte, um Wahrnehmungen über den Aufenthalt der Klägerin in B und L zu bekunden. 21
2. b)Zwar erfüllt die Klägerin nach den Feststellungen des LSG im streitigen Zeitraum die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen nach dem SGB II (§ 7 Abs 1 S 1 und Abs 2, §§ 8, 9 SGB II). Sie ist jedoch nach Maßgabe des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II (in der ab 28.8.2007 geltenden Fassung der Vorschrift; vgl Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl I 1970, 2008; SGB II aF) von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. 22 Nach der Vorschrift sind von den Leistungen nach dem SGB II ua Ausländerinnen und Ausländer ausgenommen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Die Klägerin unterfällt diesem Leistungsausschluss, denn in dem streitigen Zeitraum kann sie sich weder auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen. Der Aufenthalt zur Arbeitssuche schließt die der Anwendung des Leistungsausschlusses dagegen nicht aus. 23 Durch den mit Freizügigkeitsbescheinigung belegten Aufenthalt im Bundesgebiet seit 1.1.2005 hat sie insbesondere kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 5 S 1 FreizügG/EU aF erworben. Nach dieser Vorschrift haben Unionsbürger, ihre Ehegatten oder Lebenspartner und ihre unterhaltsberechtigten Kinder, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Freizügigkeitsvoraussetzungen, das Recht auf Aufenthalt. Ein rechtmäßiger für mehr als fünf Jahre bestehender Aufenthalt ist weder durch die Bescheinigung der Ausländerbehörde belegt noch hat das LSG diesen festgestellt. 24 Es kann dahinstehen, ob die Klägerin - wie vom LSG angenommen - ein Aufenthaltsrecht zu dem Zweck der Arbeitssuche hat, oder ob sie nicht mehr über ein solches Freizügigkeitsrecht verfügt, denn in beiden Fällen ist sie gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Beide für die Grundsicherung nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG haben entschieden, dass - über den Wortlaut der Regelung hinaus - auch diejenigen EU-Bürger von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen sind, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen. Die Vorschrift ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU zum Zwecke der Arbeitssuche berufen können. Ein Erst-Recht-Schluss ergibt, dass auch solche EU-Bürger von dem Ausschluss betroffen sind (vgl Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - für BSGE vorgesehen =

§ 7Nr 43, Rd

Nr 19 f; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R -

§ 7Nr 48 Rd

Nr 20; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R -

§ 7Nr 47 Rd

Nr 24). 25 Diese Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ist nach den Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Dano (Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 <Dano> - NZS 2015, 20

1. ff)und in der Rechtssache Alimanovic (Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 <Alimanovic> - SGb 2015, 638
2. ff)europarechtskonform (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - für BSGE vorgesehen =

§ 7Nr 43, Rd

Nr 35; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R -

§ 7Nr 48 Rd

Nr 35; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R -

§ 7Nr 47 Rd

Nr 31). Insbesondere liegt ein Verstoß gegen das in Art 45, 18 AEUV enthaltene Diskriminierungsverbot bei finanziellen Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen, nicht vor, weil Leistungen nach dem SGB II ausschließlich als solche der "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zu charakterisieren sind (EuGH Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 <Alimanovic> - SGb 2015, 638 ff; bestätigt durch EuGH Urteil vom 25.2.2016 - C-299/14 - juris RdNr 37). 26 Verfassungsrechtliche Bedenken stehen dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II ebenfalls nicht entgegen (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - für BSGE vorgesehen =

§ 7

Nr 43; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R -

§ 7Nr 47).

27 2. Allerdings ist das Urteil des LSG deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen, weil der Klägerin Ansprüche nach dem SGB XII zustehen könnten. 28 Die Grundsicherungssenate des BSG haben für EU-Bürger, die dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II unterliegen, einen Anspruch nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII (idF bis 28.12.2016) grundsätzlich für möglich gehalten (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - für BSGE vorgesehen =

§ 7

Nr 43; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R -

§ 7Nr 47).

29 Zur Prüfung, ob die Klägerin einen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen nach dem SGB XII hat, wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren den Sozialhilfeträger beizuladen haben (so genannte unechte notwendige Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG; vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 =

§ 20Nr 1, Rd

Nr 12; BSG Urteil vom 25.4.2013 - B 8 SO 16/11 R - juris RdNr 10). Die Klägerin hat die unterbliebene Beiladung mit der Revision zu Recht als Verfahrensmangel gerügt. 30 Von der nach § 168 S 2 SGG eröffneten Möglichkeit, den zuständigen Sozialhilfeträger mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der Senat keinen Gebrauch gemacht. Bei der zu treffenden Entscheidung sind sowohl rechtliche als auch - einen möglichen Sozialhilfeanspruch betreffende - tatsächliche Gesichtspunkte zu prüfen. So ist die Frage zu klären, ob sich die Klägerin im fraglichen Zeitraum überhaupt in Deutschland aufgehalten hat; auch hat das LSG bisher keine Feststellungen zur Hilfebedürftigkeit der Klägerin nach dem SGB XII getroffen (vgl BSG Urteil vom 17.3.2016 - B 4 AS 32/15 R - juris RdNr 21). 31 Die Zurückverweisung zum Zwecke der Beiladung des Sozialhilfeträgers kann auch nicht deshalb unterbleiben, weil Ansprüche der Klägerin auf Leistungen nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII (idF bis 28.12.2016) nicht (mehr) in Betracht kämen. 32 Zwar hat der Gesetzgeber die maßgebliche Anspruchsgrundlage in § 23 SGB XII durch Art 2 des Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I 3155) geändert. Durch die Neufassung sollen die Leistungsausschlüsse im SGB XII an diejenigen in § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II angepasst und zugleich "klargestellt" werden, dass den ausgeschlossenen Personen weder ein Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs 1 SGB XII zusteht, noch dass ihnen Leistungen im Ermessenswege gewährt werden müssen (vgl BT-Drucks 18/10211 S 15 f). 33 Das LSG wird zu prüfen haben, ob und ggf welche Auswirkungen diese Änderungen des SGB XII auf Ansprüche der Klägerin haben. Insoweit ist zweifelhaft, ob die Änderung des § 23 SGB XII die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche im Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2007 überhaupt betreffen kann. Denn das fragliche Gesetz ist nach dessen Art 5 Abs 1 am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt, also am 29.12.2016, in Kraft getreten. Es misst sich weder rückwirkende Geltung bei noch ist angeordnet, dass es auf zeitlich zurückliegende Sachverhalte Anwendung findet (vgl BSG Urteil vom 25.6.2015 - B 14 AS 28/14 R -

§ 42aNr 1 Rd

Nr 19 f). 34 Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE181840205&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public