KSRE186180205 ECLI:DE:BSG:2019:290819UB14AS4318R0 BSG 14. Senat 20190829 B 14 AS 43/18 R Urteil § 22 Abs 1 S 1 SGB 2, § 22b Abs 3 S 1 SGB 2, § 22b Abs 3 S 2 Nr 2 SGB 2, § 101 Abs 1 SGG vorgehend SG Du

§ 22Nr 78 Rd

Nr 10 mwN) und auf die Monate Juli bis Oktober 2015 beschränkt. 11 Soweit das LSG zudem angenommen hat, die Höhe des angemessenen Bruttokalt-Quadratmeterpreises sowie die Heizkosten seien nicht Streitgegenstand, ist dem nicht zu folgen. Eine Beschränkung des Streitgegenstands ist nur im Hinblick auf Leistungen der Unterkunft und Heizung möglich, weil es sich insoweit um eine abtrennbare Verfügung handelt. Das bedeutet zugleich, dass eine Aufspaltung des Streitgegenstands in Unterkunftskosten einer- und Heizkosten andererseits rechtlich nicht möglich ist (stRspr seit BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 =

§ 22Nr 1, Rd

Nr 18 ff). Erst recht handelt es sich bei einzelnen Berechnungselementen wie der abstrakt angemessenen Bruttokaltmiete pro Quadratmeter Wohnfläche nicht um einen eigenständigen Streitgegenstand. 12 Aus der vom LSG in Bezug genommenen Rechtsprechung zur prozessualen Zulässigkeit eines (teilweisen) Vergleichs über einzelne konkret bezifferte Berechnungselemente des Leistungsanspruchs (vgl BSG vom 28.11.2002 - B 7 AL 36/01 R - RdNr 15; BSG vom 20.9.2012 - B 8 SO 4/11 R - BSGE 112, 54 = SozR 4-3500 § 28 Nr 8, RdNr 13; BSG vom 24.3.2015 - B 8 SO 5/14 R - SozR 4-3500 § 28 Nr 11 RdNr 10; BSG vom 5.5.2015 - B 10 ÜG 5/14 R - SozR 4-1720 § 198 Nr 12 RdNr 23; BSG vom 30.6.2016 - B 8 SO 3/15 R - BSGE 121, 283 = SozR 4-3500 § 82 Nr 11, RdNr 12) folgt nichts anderes. Die hier von den Beteiligten getroffene Vereinbarung hat den geltend gemachten Anspruch nicht iS des § 101 Abs 1 SGG teilweise erledigt. 13 Es kann dahinstehen, ob ein gerichtlicher Vergleich über Teilelemente des Anspruchs im Grundsatz zulässig ist. Anders als das LSG annimmt, folgt die Zulässigkeit des Teilvergleichs jedenfalls nicht daraus, dass die Beteiligten auch über das "Gesamtprodukt" einen Vergleich iS des § 101 Abs 1 SGG schließen könnten. Die Befugnis der Beteiligten, über den Streitgegenstand ganz oder teilweise zu verfügen und dadurch den Rechtsstreit im Vergleichswege zu beenden, ist Ausdruck der auch im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Dispositionsmaxime. Daraus folgt nicht zugleich, die Beteiligten könnten sich über einzelne Tatbestandsmerkmale oder eine zum Streitgegenstand gehörende Rechtsfrage isoliert vergleichen, im Übrigen aber - unabhängig von der weiteren Erheblichkeit - eine Entscheidung über den Streitgegenstand dem Gericht überlassen (ablehnend insoweit BSG vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R -

§ 11Nr 43 Rd

Nr 16; BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 131/11 R - RdNr 8; BSG vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R -

§ 11aNr 1 Rd

Nr 14; Kothe in Redeker/von Oertzen, VwGO,

1. Aufl 2014, § 106 RdNr 4; Roller in Lüdtke/Berchtold, SGG,
2. Aufl 2017, § 101 RdNr 15; W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO,
3. Aufl 2019, § 106 RdNr 15; Wehrhahn in Breitkreuz/Fichte, SGG,
4. Aufl 2014, § 101 RdNr 3). 14 Die Beteiligten können den Rechtsstreit insbesondere nicht im Wege eines Vergleichs nach § 101 Abs 1 SGG auf die konkrete Angemessenheit von Unterkunftsaufwendungen "fokussieren". Die Frage, ob deren Senkung iS des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II zuzumuten ist, setzt voraus, dass die tatsächlichen Aufwendungen abstrakt unangemessen sind. Wenn, wie hier, höhere Leistungen für die Unterkunft begehrt werden, scheidet ein Vergleich über die Höhe des (abstrakt) angemessenen Bruttokalt-Quadratmeterpreises schon deswegen aus, weil höhere Leistungen sowohl über eine höhere abstrakte Angemessenheit als auch im Rahmen der konkreten Angemessenheit erstritten werden können (im Einzelnen vgl 4.). Die Beteiligten können aber nicht für das Gericht verbindlich regeln, dem Kläger dürften die von ihm beantragten höheren Unterkunftsleistungen nur mit einer bestimmten rechtlichen Begründung zugesprochen werden. 15 Zudem erfüllte der "Teilvergleich" nicht die Voraussetzungen eines Vergleichs nach § 101 Abs 1 SGG. Die in dem Vergleich liegende Prozesshandlung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen ohne Bindung an die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich zu würdigen (vgl BSG vom 11.12.2008 - B 9 VS 1/08 R - BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1, RdNr 66; Leitherer in Meyer-Ladewig/Leitherer/Keller/Schmidt, SGG,
5. Aufl 2017, § 162 RdNr 3c). Die Vereinbarung erfolgte weder zu Protokoll iS des § 101 Abs 1 Satz 1 SGG, noch erging der gerichtliche Vergleichsvorschlag iS des § 101 Abs 1 Satz 2 SGG in Beschlussform. Selbst wenn man neben § 101 Abs 1 Satz 2 SGG (idF des BUK-NOG vom 19.10.2013, BGBl I 3836, vgl hierzu BT-Drucks 17/12297, 39) § 278 Abs 6 Satz 1 Alt 1 ZPO weiterhin für anwendbar hielte, fehlt es auch insoweit jedenfalls an dem erforderlichen (feststellenden) Beschluss des Gerichts (vgl § 278 Abs 6 Satz 2 ZPO). 16
6. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Insbesondere ist die Berufung des Klägers zulässig, weil sie vom SG zugelassen worden ist. Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 iVm § 56 SGG), weil sein Schreiben vom 22.7.2015 sinngemäß auf die Überprüfung des Bescheids vom 1.12.2014 nach § 44 SGB X zielte (vgl hierzu BSG vom 12.10.2016 - B 4 AS 37/15 R - BSGE 122, 64 =

§ 40Nr 10, Rd

Nr 11). 17 3. Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anspruchs unter teilweiser Rücknahme des Bewilligungsbescheids für Juli bis Oktober 2015 ist § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II (hier in der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Überprüfungsantrag unverändert geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954; zur Maßgeblichkeit des im Zeitpunkt der Aufhebung geltenden Rechts vgl zuletzt BSG vom 28.11.2018 - B 14 AS 48/17 R -

§ 21Nr 30 Rd

Nr 11 mwN, vorgesehen auch für BSGE) iVm § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X und § 19 iVm §§ 7, 9, 11 ff, 20 ff SGB II; maßgebend in der Fassung des SGB II zum 30.6.2015 durch das Gesetz vom 24.6.2015 (BGBl I 974; zur Maßgeblichkeit des zum damaligen Zeitpunkt geltenden Rechts in Rechtsstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungszeiträume - Geltungszeitraumprinzip - vgl BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 53/15 R -

§ 11Nr 78 Rd

Nr 15 mwN). 18 Auch nach Unanfechtbarkeit ist hiernach ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Leistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind (§ 40 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm § 44 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGB X). Jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung über den Überprüfungsantrag (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2016) begehrte der Kläger keine Rücknahme (mehr) mit Wirkung für die Zukunft, weil der streitgegenständliche Zeitraum bereits abgelaufen war. 19 4. Ob der Beklagte bei Erlass des Bewilligungsbescheids zu niedrige Bedarfe für die Unterkunft anerkannt hat, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend beantworten. 20 Der Kläger war nach den Feststellungen des LSG ein erwerbsfähiger Leistungsberechtigter iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II; ein Ausschlusstatbestand vom SGB II lag nicht vor. 21 Die Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB II; vgl zu allem zuletzt BSG vom 30.1.2019 - B 14 AS 24/18 R - vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 14 ff mwN). Zur Bestimmung des anzuerkennenden Bedarfs für die Unterkunft ist von den tatsächlichen Aufwendungen auszugehen. Will das Jobcenter nicht die tatsächlichen Aufwendungen als Bedarf anerkennen, weil es sie für unangemessen hoch hält, muss es grundsätzlich - wie hier auch erfolgt - ein Kostensenkungsverfahren durchführen und der leistungsberechtigten Person den der Besonderheit des Einzelfalls angemessenen Umfang der Aufwendungen mitteilen (§ 22 Abs 1 Satz 3 SGB II). 22 Die Ermittlung des angemessenen Umfangs der Aufwendungen für die Unterkunft hat in zwei größeren Schritten zu erfolgen: Zunächst sind die abstrakt angemessenen Aufwendungen für die Unterkunft, bestehend aus Nettokaltmiete und kalten Betriebskosten (= Bruttokaltmiete), zu ermitteln (hierzu a); dann ist die konkrete (= subjektive) Angemessenheit dieser Aufwendungen im Vergleich mit den tatsächlichen Aufwendungen zu prüfen (hierzu b), insbesondere auch im Hinblick auf die Zumutbarkeit der notwendigen Einsparungen, einschließlich eines Umzugs. 23 a) Die Ermittlung der abstrakt angemessenen Aufwendungen hat unter Anwendung der Produkttheorie ("Wohnungsgröße in Quadratmeter multipliziert mit dem Quadratmeterpreis") in einem mehrstufigen Verfahren zu erfolgen:

§ 22Nr 19 Rd

Nr 32 ff). 27 Eine Frage der Zumutbarkeit der Kostensenkung insbesondere durch den Umzug in eine kleinere Wohnung und damit der konkreten Angemessenheit ist auch, ob bei dem Kläger wegen der Wahrnehmung seines Umgangsrechts ein zusätzlicher Wohnraumbedarf anzuerkennen ist (BSG vom 17.2.2016 - B 4 AS 2/15 R -

§ 22Nr 89 Rd

Nr 21; vgl auch BSG vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 14). 28 Bei Ausübung des Umgangsrechts ist der Bedarf für die Unterkunft weder regelhaft zu erhöhen noch kann bei einem Umgang im üblichen Umfang davon ausgegangen werden, dass kein weiterer Bedarf besteht, vielmehr ist dies eine Frage des Einzelfalls. 29 Das SGB II erkennt grundsätzlich an, dass durch den Umgang ein besonderer Unterkunftsbedarf entstehen kann. Dies folgt inzwischen aus § 22b Abs 3 Satz 1 iVm Satz 2 Nr 2 SGB II (idF des RBEG vom 24.3.2011, BGBl I 453), der zur Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der Angemessenheit des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II auch dann zu berücksichtigen ist, wenn keine Satzung erlassen wurde (BVerfG vom 6.10.2017 - 1 BvL 2/15, 1 BvL 5/15 - RdNr 17; BSG vom 30.1.2019 - B 14 AS 24/18 R - vorgesehen für BSGE und SozR, RdNr 18). Die Vorschrift setzt einen erhöhten Raumbedarf wegen der Ausübung eines Umgangsrechts voraus, bestimmt dessen Voraussetzungen aber nicht. Soweit es in der Gesetzesbegründung heißt, ua bei der Wahrnehmung des Umgangsrechts könne der Wohnraumbedarf "typischerweise" besonders hoch sein (BT-Drucks 17/3404, 101), kann hieraus im Angesicht des Wortlauts der Vorschrift nicht der Schluss gezogen werden, die Jobcenter müssten einen erhöhten Wohnraumbedarf regelhaft anerkennen. 30 § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II und der insoweit zu berücksichtigende § 22b Abs 3 SGB II dienen dem Ziel, die Ausübung des Umgangsrechts bei Bedürftigkeit zu ermöglichen (vgl zu einer entsprechenden Funktion des Existenzsicherungsrechts BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 =

§ 20Nr 1, Rd

Nr 21 zu § 73 SGB XII sowie - noch zum BSHG - BVerfG vom 25.10.1994 - 1 BvR 1197/93 - FamRZ 1995, 86, 87). Das Umgangsrecht eines Elternteils steht unter dem Schutz des Art 6 Abs 2 Satz 1 GG, weil der Umgang mit dem Kind eine wesentliche Voraussetzung und Grundlage für die Ausübung des Elternrechts im Interesse des Kindes ist (stRspr, vgl nur BVerfG vom 1.4.2008 - 1 BvR 1620/04 - BVerfGE 121, 69, 97). Insbesondere für das nicht mit dem Kind zusammenlebende Elternteil ist der Umgang mit seinem Kind eine maßgebliche Voraussetzung für einen persönlichen Kontakt, die ihm ermöglicht, eine nähere Beziehung zu seinem Kind aufzubauen oder aufrechtzuerhalten, an seiner Entwicklung teilzuhaben und seiner Elternverantwortung nachkommen zu können (vgl BVerfG vom 1.4.2008 - 1 BvR 1620/04 - BVerfGE 121, 69, 94). 31 Die Regelungen des SGB II haben den Umgang zu ermöglichen, vermitteln aber keinen Anspruch auf optimale Umgangsbedingungen (vgl BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 =

§ 20Nr 1, Rd

Nr 25). Der grundrechtlich geschützte Umgang wird ermöglicht, wenn die Unterkunftssituation keinen Umstand darstellt, der das Kind vom Umgang abhält. Die Unterbringung darf nicht dazu führen, dass sich das Kind und sein umgangsberechtigter Elternteil entfremden. Anspruchsbegrenzend wirkt der Vergleich mit der Wohnsituation solcher einkommensschwachen Haushalte, in denen der Lebensunterhalt nicht aus Mitteln der staatlichen Existenzsicherung bestritten wird. Zu berücksichtigen ist stets, dass der Wohnbedarf des Kindes existenzsicherungsrechtlich ausschließlich an seinem Lebensmittelpunkt gedeckt wird und die Anerkennung erhöhter Wohnkosten des umgangsberechtigten Elternteils allein dem Umgang dient. 32 Aufgrund der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse bedarf es einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl bereits BSG vom 11.12.2012 - B 4 AS 44/12 R - RdNr 14 im Hinblick auf wohnraumförderrechtliche Sonderbestimmungen für Alleinerziehende). Bei dieser Einzelfallentscheidung ist zunächst die von den Eltern vereinbarte, vom Sorgeberechtigten bestimmte oder durch das Familiengericht angeordnete konkrete Regelung des Umgangs als maßgeblich zugrunde zu legen. Entscheidender Maßstab für die Regelung des Umgangs ist das Kindeswohl unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern (vgl §§ 1684, 1697a BGB; BGH vom 1.2.2017 - XII ZB 601/15 - BGHZ 214, 31, 34). Raum für einen eigenständigen grundsicherungsrechtlichen Maßstab verbleibt insoweit nicht. 33 Ein zusätzlicher Wohnraumbedarf kann von vornherein nur in Betracht kommen, wenn der Ort des persönlichen Umgangs - wie regelmäßig - die Wohnung des Umgangsberechtigten ist. Er hängt darüber hinaus von der Anzahl der zu betreuenden Kinder ab. Weiter sind in den Blick zu nehmen insbesondere die Häufigkeit und Zeitdauer des Umgangs (nur "sporadischer", "erweiterter" oder "üblicher" vierzehntägiger Umgang an den Wochenenden sowie an einem Teil der Feiertage und in den Ferien), das Lebensalter und die Lebenssituation des Kindes (Säugling, Kindergarten- oder Grundschulkind, Besuch einer weiterführenden Schule, Ausbildungsbesuch), die Lebenssituation des Umgangsberechtigten (alleinstehend oder zusammenlebend mit einem neuen Partner und weiteren Kindern), sein Verhältnis zum Kind und das Verhältnis zwischen den getrennt lebenden Elternteilen sowie die konkreten Wohnverhältnisse (Zuschnitt der Wohnung). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch die Entfernung zwischen den elterlichen Wohnungen ein Kriterium sein. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Platzbedarfs für die Lagerung größerer Gebrauchsgegenstände. 34 Neben der Frage, ob ein zusätzlicher Wohnraumbedarf besteht, ist auch die Frage dessen Umfangs abhängig von den Umständen des Einzelfalls. Weder kann bei Vorliegen eines zusätzlichen Wohnraumbedarfs regelhaft für das Kind nur der Bedarf eines "halben" Haushaltsmitglieds anerkannt werden, noch kann grundsätzlich bei mehreren Kindern eine Wohnraumgröße anerkannt werden, die einer entsprechenden Anzahl an Haushaltsmitgliedern entspricht. 35 Mit Hilfe der vorzunehmenden Einzelfallentscheidung werden Wertungswidersprüche zur grundsicherungsrechtlichen Behandlung des Wechselmodells vermieden. Wie bereits dargelegt, ist nach der Rechtsprechung des Senats für den Fall des Vorliegens eines Wechselmodells das Kind auf der Stufe der abstrakten Angemessenheit als weiteres Haushaltsmitglied zu berücksichtigen, weil es seinen Lebensmittelpunkt in den Wohnungen beider Eltern hat (vgl 4.a). Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, würde man einen erhöhten Wohnraumbedarf im Fall des (erweiterten) Umgangs, der aber noch nicht die Grenze in etwa hälftiger Betreuungsanteile erreicht, grundsätzlich ausschließen (vgl insoweit auch § 5 Abs 4 Satz 2 WoGG idF des Gesetzes vom 2.10.2015, BGBl I 1610). 36 Soweit die unterhaltsrechtliche Rechtsprechung zur Minderung der Leistungsfähigkeit durch Umgangskosten davon ausgeht, die Kosten für das Bereithalten von Wohnraum zur Übernachtung von Kindern blieben bei einem - wie auch hier - im üblichen Rahmen ausgeübten Umgangsrecht in der Regel schon deshalb unbeachtlich, weil es typischerweise angemessen und ausreichend sei, die Kinder in den Räumlichkeiten mit unterzubringen, die dem individuellen Wohnraumbedarf des Unterhaltspflichtigen entsprechen (BGH vom 23.2.2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708; BGH vom 12.3.2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917, 920; vgl Behrend, jM 2014, 22, 29), ist dies auf das SGB II nicht übertragbar (Lettmaier/Dürbeck, FamRZ 2019, 81, 88; Schürmann, Sozialrecht für die familienrechtliche Praxis, 2016, RdNr 861) und leitet auch die vorzunehmende Einzelfallentscheidung nicht. Die Wohnverhältnisse nicht hilfebedürftiger barunterhaltspflichtiger Elternteile sind typischerweise nicht vergleichbar. Die Interessenlage ist ebenfalls grundlegend verschieden, weil die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Umgangskosten regelmäßig zu einer Kürzung des Barunterhaltsanspruchs des Kindes führt (vgl hierzu nur Hennemann in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl 2017, § 1684 RdNr 45 mwN). 37 Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe verletzt die Entscheidung des LSG, das Umgangsrecht des alleinstehenden Klägers mit der seinerzeit vierjährigen Tochter werde auch in einer maximal 50 qm großen Wohnung ermöglicht, auf der Grundlage der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen kein Bundesrecht. Das LSG hat sich insoweit maßgeblich darauf gestützt, der Umgang habe im Wesentlichen nur an zwei Wochenenden je Monat stattgefunden, ohne dass mit ihm ein erhöhter Wohnraumbedarf einhergegangen sei. Insbesondere habe kein weiterer Raumbedarf wegen Schulbesuchs oder wegen Behinderung bestanden und Rückzugsräume, wie sie im Rahmen der Pubertät oder bei kritischen Eltern-/Kind-Beziehungen erforderlich sein könnten, seien vorliegend nicht erforderlich gewesen. 38 5. Vor diesem Hintergrund wird das LSG bei seiner erneuten Entscheidung allein zu prüfen haben, ob der Kläger deshalb Anspruch auf höhere Leistungen für die Unterkunft hat, weil die vom Beklagten bestimmten abstrakt angemessenen Aufwendungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG (zusammenfassend BSG vom 30.1.2019 - B 14 AS 24/18 R - vorgesehen für BSGE und SozR) zu Unrecht zu niedrig angesetzt waren. 39 Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG ebenfalls zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE186180205&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public