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BSG B 7/14 AS 30/21 R

KSRE192380205 ECLI:DE:BSG:2022:090322UB714AS3021R0 BSG 7. Senat 20220309 B 7/14 AS 30/21 R Urteil § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB 2 vom 26.07.2016, § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU 2004, § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU 20

§ 7Nr 43, Rd

Nr 12). Dass der Beklagte die Bescheide formal auf § 40 Abs 2 SGB II iVm § 328 SGB III gestützt hat, ist unschädlich. Denn nach ihrem eindeutigen Erklärungsgehalt wollte der Beklagte keine eigenständige Regelung treffen, sondern ausdrücklich nur die Entscheidung des SG ausführen. Dies folgt aus der Auslegung der Bescheide anhand des objektiven Empfängerhorizonts, zu der das BSG als Revisionsgericht befugt ist (dazu eingehend BSG vom 25.10.2017 - B 14 AS 9/17 R - SozR 4-1300 § 45 Nr 19 RdNr 21 ff). 14 2. Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung des Gerichts nicht entgegen. Ihren Anspruch auf Alg II/Sozialgeld verfolgen die Kläger zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG), weil sie die begehrte Leistung vom Beklagten im Ergebnis eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bereits erhalten haben und keinen Anspruch auf höhere Leistungen geltend machen, der mit der (kombinierten) Leistungsklage zu verfolgen wäre. Mit der Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts wird zugunsten der Kläger ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen dieser Leistungen geschaffen; denn die einstweilige Anordnung verliert mit der endgültigen Entscheidung ihre Rechtswirkungen (BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 49/14 R - juris RdNr 14 mwN; BSG vom 9.12.2016 - B 8 SO 8/15 R - BSGE 122, 154 = SozR 4-3500 § 53 Nr 5, RdNr 17; BSG vom 18.7.2019 - B 8 SO 4/18 R - SozR 4-3500 § 54 Nr 19 RdNr 11). Der Anspruch der Kläger ist auch zulässigerweise auf den Erlass eines Grundurteils gerichtet, das auch bei einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft sein kann, wenn im Streit lediglich das Behaltendürfen einer bereits erbrachten Leistung steht (vgl zur vergleichbaren Situation der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage bei Klage auf zuschussweise statt darlehensweiser Leistung BSG vom 9.12.2016 - B 8 SO 15/15 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 8 RdNr 16; vgl auch BSG vom 12.9.2018 - B 4 AS 39/17 R - BSGE 126, 294 =

§ 41aNr 1, Rd

Nr 11). 15 3. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Alg II/Sozialgeld sind §§ 7 ff, 19 ff SGB II in der Fassung, die das SGB II durch die Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches vom 13.5.2011 (BGBl I 850) erhalten hat (Geltungszeitraumprinzip, vgl BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 53/15 R -

§ 11Nr 78 Rd

Nr 14 f). Insbesondere lässt sich dem Gesetz vom 22.12.2016 nicht entnehmen, dass es sich Geltung für die Zeit vor seinem Inkrafttreten am 29.12.2016 beimisst (dazu zuletzt BSG vom 27.1.2021 - B 14 AS 42/19 R - RdNr 10 mwN). 16

  1. Die Kläger erfüllten im streitbefangenen Zeitraum die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach dem SGB II (dazu 5.). Sie sind nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie sich auf ein Aufenthaltsrecht aus Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 berufen konnten (dazu 6.). Der Kläger zu 3 besuchte die Schule und die Klägerin war nach europarechtlichen Maßstäben Arbeitnehmerin (dazu 7.). Auch die weiteren Voraussetzungen aus Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 lagen vor (dazu 8.). 17
  2. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II aF erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die das
  3. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Die erwerbsfähige Klägerin und der Kläger zu 2 hatten das
  4. Lebensjahr vollendet, die Altersgrenze des § 7a SGB II noch nicht erreicht und hatten nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Die Kläger zu 3 und 4 können als minderjährige, dem Haushalt der Klägerin und des Klägers zu 2 angehörende Kinder Ansprüche auf Sozialgeld haben (§ 7 Abs 3 Nr 4, § 19 Abs 1 Satz 2, § 23 SGB II). Die Kläger waren auch hilfebedürftig, denn sie verfügten nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG mit Ausnahme des für die Kläger zu 3 und 4 an den Kläger zu 2 gezahlten Kindergelds weder über Einkommen noch Vermögen. 18
  5. Nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und § 7 Abs 2 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Bereits das Vorliegen der Voraussetzungen für ein mögliches anderes bzw bestehendes Aufenthaltsrecht als ein solches aus dem Zweck der Arbeitsuche hindert sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II aF bzw lässt den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen (vgl zuletzt BSG vom 27.1.2021 - B 14 AS 42/19 R - RdNr 15 mwN). 19 Ein Aufenthaltsrecht nach Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 steht in diesem Sinne einem Leistungsausschluss entgegen (BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - BSGE 120, 139 =

§ 7Nr 46, Rd

Nr 27; BSG vom 27.1.2021 - B 14 AS 25/20 R -

§ 7Nr 59; BSG vom 27.1.2021 - B 14 AS 42/19 R, juris; Eu

GH vom 6.10.2020 - C-181/19 - EU:C:2020:794 = ZESAR 2021, 43 zu § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Buchst c SGB II idF vom 22.12.2016, BGBl I 3155). Nach Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 können Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats (hier L), der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats (hier in der Bundesrepublik Deutschland) beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht teilnehmen. Dieses Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zur weiteren Teilnahme am Unterricht (vgl EuGH vom 6.10.2020 - C-181/19 - EU:C:2020:794 = ZESAR 2021, 43, RdNr 35) vermittelt sowohl den Kindern als auch den sie betreuenden Elternteilen ein materielles Aufenthaltsrecht (vgl im Einzelnen BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - BSGE 120, 139 =

§ 7Nr 46, Rd

Nr 27, 29 ff; zuletzt zusammenfassend BSG vom 27.1.2021 - B 14 AS 25/20 R -

§ 7Nr 59 und B 14 AS 42/19 R, juris).

Das Recht knüpft an den Arbeitnehmerstatus eines Elternteils an, reicht aber zeitlich über die Beschäftigung hinaus. Mit dem Erfordernis der (früheren) Beschäftigung verweist Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 auf den Arbeitnehmerbegriff des Art 45 AEUV, wovon auch der EuGH ausgeht (EuGH vom 6.10.2020 - C-181/19 - EU:C:2020:794 = ZESAR 2021, 43, RdNr 35

  1. ff)und was sich im Übrigen aus der zu Art 10 gehörenden Abschnittsüberschrift und dem Sinn und Zweck der VO (EU) Nr 492/2011 ergibt, das Ziel der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erreichen (Erwägungsgrund Nr 3 der VO <EU> Nr 492/2011). 20 7. Die Klägerin war während ihrer von Juni bis September 2014 ausgeübten versicherungspflichtigen Beschäftigung nach europarechtlichen Maßstäben Arbeitnehmerin. Der freizügigkeitsrechtliche Begriff des Arbeitnehmers ist als autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts unionsrechtlich zu bestimmen (EuGH vom 23.3.1982 - C-53/81 - Levin, EU:C:1982:105, Slg 1982, 1035 RdNr 11 = NJW 1983, 1249; zur Bedeutung dieses Begriffs und dem der Beschäftigung in anderen Regelungszusammenhängen vgl nur Fuchs in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl 2018, Teil 1, Art 45-48 AEUV RdNr 10; Steinmeyer in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 4. Aufl 2022, Art 45 AEUV RdNr 10 ff; zum Arbeitnehmerbegriff auch Junker, EuZA 2016, 184, 188 ff; Wank, EuZA 2018, 327 ff; Benecke, EuZA 2018, 3
  2. ff)und nicht eng auszulegen (EuGH vom 21.2.2013 - C-46/12, EU:C:2013:97, RdNr 39 mwN); er muss mit dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Arbeitnehmerbegriff nicht übereinstimmen (Steinmeyer aaO RdNr 10). In Abgrenzung zu Nichterwerbstätigen (dazu Junker, EuZA 2016, 184, 188, 192) ist jeder als "Arbeitnehmer" iS von Art 45 AEUV anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach dieser Rechtsprechung darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH vom 23.3.2004 - C-138/02 - Collins, EU:C:2004:172 = ZESAR 2004, 490 RdNr 26; EuGH vom 7.9.2004 - C-456/02 - Trojani, EU:C:2004:488 = NZA 2005, 757 RdNr 15; EuGH vom 3.5.2012 - C-337/10 - Neidel, EU:C:2012:263 = NVwZ 2012, 688 RdNr 23; EuGH vom 19.6.2014 - C-507/12 - Saint Prix, EU:C:2014:2007 = NZA 2014, 765 RdNr 33 f; EuGH vom 1.10.2015 - C-432/14 - Bio Philippe, EU:C:2015:643 = ZESAR 2016, 222 RdNr 22). 21 Die Klägerin war nach den Feststellungen des LSG vom 23.6. bis 30.9.2014 sozialversicherungspflichtig bei einem Glas- und Gebäudereinigungsunternehmen beschäftigt gewesen; Gesichtspunkte, die gegen einen Arbeitnehmerstatus sprechen könnten, hat das LSG nicht mitgeteilt. Auch der Beklagte ist, wie die Bewilligung von Alg II/Sozialgeld für die Zeit ab 1.10.2014 zeigt, offenbar vom Arbeitnehmerstatus ausgegangen. 22 8. Die Kläger erfüllten auch die weiteren Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht aus Art 10 VO (EU) Nr 492/2011. Der Kläger zu 3 besuchte ab August 2013 durchgehend die Grundschule und damit auch in der Zeit, in der die Klägerin als Arbeitnehmerin tätig war. Die Klägerin sowie der Kläger zu 2 nahmen die elterliche Sorge für ihre Kinder tatsächlich wahr. Anders als der Beklagte meint, setzt das Aufenthaltsrecht aus Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 weder voraus, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Einschulung des Klägers zu 3 oder gar zum Zeitpunkt der Wohnsitznahme in Deutschland Arbeitnehmerin war. Schon der Wortlaut des Art 10 VO (EU) Nr 492/2011, wonach auch Kinder ehemaliger Wanderarbeitnehmer Rechte aus der Verordnung ableiten können, spricht gegen das Verständnis des Beklagten. Dies hat auch der EuGH betont, wenn er ausführt, dass Art 10 VO (EU) Nr 492/2011 dem Kind im Zusammenhang mit dessen Anspruch auf Zugang zum Unterricht ein eigenständiges Aufenthaltsrecht einräumt, das nicht davon abhängig ist, dass der Elternteil oder die Eltern, die die elterliche Sorge für sie wahrnehmen, weiterhin Wanderarbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat sind. Ebenso wenig hat der Umstand, dass der betreffende Elternteil nicht mehr Wanderarbeitnehmer ist, Auswirkungen auf dessen Aufenthaltsrecht nach Art 10 VO (EU) Nr 492/2011, das demjenigen des Kindes entspricht, für das er die elterliche Sorge tatsächlich wahrnimmt (EuGH vom 6.10.2020 - C-181/19 - EU:C:2020:794 = ZESAR 2021, 43 RdNr 37). 23 Keiner der vom Beklagten benannten Entscheidungen des EuGH kann Gegenteiliges entnommen werden. Der EuGH führte in der Entscheidung vom 23.2.2010 (C-480/08 - Teixeira, EU:C:2010:83 = NVwZ 2010, 887 - RdNr 67) unter Berufung auf die Entscheidung Baumbast (EuGH vom 17.9.2002 - C-413/99, EU:C:2002:493 = NJW 2002, 3610) im Gegenteil aus, dass das Recht zum Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, das der Elternteil genießt, dem die elterliche Sorge für ein Kind eines Wanderarbeitnehmers tatsächlich zukommt, während das Kind eine Ausbildung in diesem Staat absolviert, nicht von der Voraussetzung abhängt, dass einer der Elternteile des Kindes zu dem Zeitpunkt, zu dem es seine Ausbildung begonnen hat, als Wanderarbeitnehmer in diesem Mitgliedstaat berufstätig gewesen ist. Schließlich verweist der EuGH im Urteil vom 30.6.2016 (C-115/15; EU:C:2016:487 = NVwZ 2016, 1471 RdNr 54) lediglich darauf, dass das Recht der Kinder von Wandererwerbstätigen auf Zugang zur Ausbildung im Aufnahmemitgliedstaat davon abhänge, dass das betreffende Kind zuvor seinen Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat hatte. Dies war beim Kläger zu 3 nach den Feststellungen des LSG der Fall. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. S. Knickrehm Harich Siefert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE192380205&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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