KVRE399601201 ECLI:DE:BVerfG:2012:rs20120619.1bvr301709 BVerfG 1. Senat 20120619 1 BvR 3017/09 Beschluss Art 12 Abs 1 S 2 GG, Art 33 Abs 5 GG, Art 49 AEUV, Art 51 Abs 1 AEUV, § 67 Abs 2 S 1 BNotO, § 6

Art. 33Abs. 5 GG zurückgedrängt werden (vgl. BVerf

GE 7, 377 <398>; 16, 6 <22>; 17, 371 <377>; 73, 301 <315>; stRspr). 48 a) Die Zulässigkeit von Sonderregelungen für einen staatlich gebundenen Beruf ist durch die ihn kennzeichnende Übertragung eines öffentlichen Amtes (hier § 1 BNotO) bedingt. Für die Berufe des öffentlichen Dienstes eröffnet Art. 33 Abs. 5 GG die Möglichkeit zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, dass in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden, und diese nicht allein die Zahl der verfügbaren Stellen, sondern auch die Bedingungen zur Ausübung dieses Berufs betreffen. Sonderregelungen kommen ebenfalls in Betracht, wenn die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben Berufen außerhalb des öffentlichen Dienstes anvertraut wird. Je näher ein solcher Beruf dem öffentlichen Dienst steht, umso stärker können

Art. 33Abs.

5 GG die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen; je mehr hingegen die Eigenschaften des freien Berufs hervortreten, desto stärker vermag Art. 12 Abs. 1 GG seine Wirksamkeit zu entfalten (vgl. BVerfGE 73, 301 <315>). 49

1. b)Notarinnen und Notare nehmen im Bereich vorsorgender Rechtspflege Staatsaufgaben wahr, die richterlichen Funktionen nahe kommen, und werden mithin typischerweise in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen Dienst tätig (vgl. BVerfGE 17, 371 <377>). Insbesondere sind ihnen Zuständigkeiten übertragen, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sind (vgl. BVerfGE 73, 280 <293 f.>; BVerfGK 15, 355 <360 f.>; ähnlich bereits BVerfGE 17, 371 <376>). So werden etwa durch das Formerfordernis der notariellen Beurkundung wichtige Rechtsgeschäfte bereits bei ihrem Abschluss vorab einer qualifizierten rechtlichen Überprüfung unterworfen, indem nach § 17 Abs. 1 BeurkG bei der Beurkundung von Willenserklärungen nicht nur über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren ist, sondern auch dafür Sorge getragen werden muss, dass ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Außerdem ist die notarielle Amtstätigkeit abzulehnen, wenn von Beteiligten unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 3 BeurkG; § 14 Abs. 2 BNotO). Geschieht die Ablehnung - gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung (§ 15 Abs. 2 BNotO) - zu Recht, so genügt das betreffende Rechtsgeschäft nicht dem gesetzlichen Formerfordernis und kann schon deshalb keine Wirksamkeit erlangen (§ 125 BGB). Damit kann durch notarielle Amtstätigkeit gegen den übereinstimmenden Willen der Beteiligten verbindlich über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften entschieden werden. Allerdings sind damit die Aspekte notarieller Berufstätigkeit nicht erschöpfend umschrieben. 50 Wegen der unterschiedlichen beruflichen Tätigkeitsfelder im Zusammenhang mit der Amtsführung ist hinsichtlich des genauen Grades der Annäherung und der damit im konkreten Fall verbundenen Zulässigkeit von Sonderregelungen zu differenzieren (vgl. BVerfGE 47, 285 <320 f.>). 51
2. aa)Die größte Distanz des Notaramtes zum öffentlichen Dienst ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Alimentation durch einen Dienstherrn unterbleibt, der Beruf vielmehr wirtschaftlich selbständig und auf eigenes Risiko ausgeübt wird. Insoweit entspricht die berufliche Tätigkeit derjenigen in einem freien Beruf (BVerfGE 69, 373 <378>; ähnlich bereits BVerfGE 47, 285 <320>). Angesichts dieses dem öffentlichen Dienst nicht oder kaum angenäherten Bereichs notarieller Berufstätigkeit muss der Einfluss des Art. 33 Abs. 5 GG hier stärker als bei anderen Berufsausübungsregelungen zurücktreten (vgl. BVerfGE 47, 285 <320>). 52 Gleiches hat regelmäßig für Vorgaben zu den organisatorischen Rahmenbedingungen der Amtsführung zu gelten, vor allem wenn sie sich wirtschaftlich auswirken. Auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer Annäherung der notariellen Tätigkeit an den öffentlichen Dienst. Notarinnen und Notare sind - wiederum eher den Angehörigen freier Berufe vergleichbar - grundsätzlich selbst für die Organisation ihrer Geschäftsstellen und ihrer dienstlichen Tätigkeiten verantwortlich. 53
3. bb)Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Führung der Bücher in der Dienstordnung für Notarinnen und Notare sind hingegen dem übertragenen Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zuzuordnen, der

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5 GG zugänglich ist. Sie lediglich als Maßgaben für die internen, der privaten Freiheit unterfallenden Betriebsabläufe des Notariats zu verstehen, würde ihrer Funktion nicht gerecht. 54

Art. 33Abs.

5 GG sind die von dem Beschwerdeführer angegriffene Weisung und die ihr zugrunde liegende allgemeine Vorschrift in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot weder der Form noch dem Inhalt nach verfassungsrechtlich zu beanstanden. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der beanstandeten Maßnahmen von vornherein nicht auf den Schutz der Berufsfreiheit berufen kann, oder aber bei grundsätzlich auch hier gegebener Grundrechtsberechtigung die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs spezifisch reduziert sind. Denn selbst wenn die angegriffenen Maßnahmen an Grundrechten und namentlich an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein sollten, genügen sie verfassungsrechtlichen Anforderungen. In diesem Fall können sie allerdings nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die staatliche Organisationsgewalt gerechtfertigt werden. Sie können sich jedoch auf eine gesetzliche Grundlage stützen und sind auch ihrem Inhalt nach nicht zu beanstanden . 58 Dies gilt sowohl hinsichtlich der Weisung als Mittel der Dienstaufsicht als auch hinsichtlich des Inhalts der Weisung, also der dem Beschwerdeführer auferlegten konkreten Verhaltenspflicht. Beide Fragen sind getrennt zu prüfen; denn mit der Entscheidung über die Verpflichtung, Weisungen der Aufsichtsbehörde Folge zu leisten, ist noch nicht über den zulässigen Regelungsgehalt der jeweiligen Weisung entschieden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1999 - 2 C 11.98 -, NJW 1999, S. 1985). Hierbei kommt als Prüfungsmaßstab allein die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit in Betracht; für eine Prüfung nach Maßgabe der - ebenfalls als verletzt gerügten - allgemeinen Handlungsfreiheit ist daneben kein Raum (vgl. BVerfGE 67, 157 <171>). 59

1. a)Die dem Beschwerdeführer erteilte Einzelweisung als Mittel der Dienstaufsicht ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 60
2. aa)Eine gesetzliche Grundlage ist gegeben. 61 Für ein Weisungsrecht der Dienstaufsichtsbehörden gegenüber Notarinnen und Notaren fehlt es allerdings an einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz. Auch wenn man aber vorliegend die Maßstäbe des Art. 12 GG anlegt, schließt das nicht aus, dass dem dann geltenden Gesetzesvorbehalt durch - "möglichst engbegrenzte" - Generalklauseln genügt sein kann (vgl. BVerfGE 33, 1 <11>). So ist insbesondere eine vollständige Aufführung berufsbezogener Pflichten im Gesetz nicht möglich und auch nicht nötig, wenn es sich - wie hier - um Normen handelt, die nur den Kreis der Berufsangehörigen betreffen, sich aus der ihnen gestellten Aufgabe ergeben und daher für sie im Allgemeinen leicht erkennbar sind (vgl. BVerfGE 54, 237 <247 f.>). 62 Dies lässt Raum für eine Auslegung des einfachen Gesetzesrechts durch die Fachgerichte, denen auch die Wahl der hierbei anzuwendenden Methode überlassen bleibt. Es ist ihnen weder durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 noch durch Art. 20 Abs. 3 GG verwehrt, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen und auf diese Weise eine dem Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsgrundlage zu gewinnen (vgl. BVerfGE 98, 49 <59>; 108, 150 <160>). Beschreiten die Fachgerichte den damit eröffneten Weg, so sind sie an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken (vgl. BVerfGE 108, 150 <160> m.w.N.). Auch soweit die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG betroffen ist, überprüft das Bundesverfassungsgericht im Übrigen nur, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>; 96, 375 <394 f.>; 111, 54 <81 f.>; 122, 248 <258>). 63 Angesichts dieses Maßstabs genügen die angegriffenen Entscheidungen den gegebenenfalls maßgeblichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, soweit sie im vorliegenden Fall in den §§ 92 ff. BNotO eine hinreichende gesetzliche Grundlage für das Aufsichtsmittel der Weisung sehen. 64 Die Befugnis zur Erteilung von Weisungen entnimmt der Bundesgerichtshof in dem vorliegend angegriffenen Beschluss - unter Hinweis auf frühere Entscheidungen (Beschluss vom 16. Juli 2001 - NotZ 12/01 -, ZNotP 2001, S. 441 <442>; Beschluss vom 8. Juli 2002 - NotZ 5/02 -, juris, Rn. 5) - dem in § 93 BNotO normierten Aufsichtsrecht. Diese Norminterpretation lässt sich auf systematische und historische Argumente stützen und hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung mit Blick auf den Gesetzesvorbehalt stand. Das Weisungsrecht zählt zu den typischen Instrumentarien des öffentlichen Dienstrechts. Dabei umfasst die Befugnis nicht nur Einzelweisungen, sondern eröffnet auch die Möglichkeit, Sachverhalte durch allgemeine Weisung zu regeln (vgl. für das notarielle Dienstrecht auch Herrmann, in: Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Aufl. 2011, § 93 Rn. 6). 65 Der Mittel und Möglichkeiten der Dienstaufsicht bedient sich der Gesetzgeber auf der Grundlage der §§ 92, 93 BNotO zur Kontrolle notarieller Amtsführung. Damit nimmt der Staat seine Verantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege wahr (vgl. oben II. 2. b bb <2>). Demgemäß werden die in § 93 Abs. 1 BNotO mit regelmäßiger Prüfung und Überwachung notarieller Amtsführung näher bestimmten Aufgaben der Dienstaufsicht nicht nur als bloße Beobachtungsbefugnis ("innere Aufsichtsmaßnahmen") verstanden, sondern umfassen auch die Kompetenz der Dienstaufsichtsbehörden, bei hinreichendem Anlass durch Weisung korrigierend tätig zu werden ("äußere Aufsichtsmaßnahmen", vgl. Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 93 Rn. 53). 66 Bei Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden ist es mithin vertretbar, durch Auslegung der §§ 92, 93 BNotO zu dem Ergebnis zu gelangen, dass ein Weisungsrecht bei den gesetzlich ausdrücklich geregelten Aufsichtsbefugnissen der Justizverwaltung vorausgesetzt wird und in der Gesamtregelung der Dienstaufsicht über Notare angelegt ist. Gegen dieses Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht einwenden, mit ihm sei die Grundentscheidung übergangen, die der Gesetzgeber in § 1 BNotO zugunsten der notariellen Unabhängigkeit getroffen habe. Denn das Gesetz garantiert diese nur für die Rechtsanwendung im Einzelfall (vgl. BGHZ 57, 351 <354>), schließt die Erteilung von Weisungen der Dienstaufsicht mithin allein in diesem Bereich aus. Betroffen ist danach nicht die Zulässigkeit von Weisungen als solcher, begrenzt wird vielmehr nur deren Inhalt, der nicht darauf gerichtet sein darf, dem Notar im konkreten Fall zur Befolgung einer bestimmten Rechtsansicht oder Rechtsauslegung anzuhalten. Die demgegenüber grundsätzlichzulässigen Weisungen betreffen den allgemeinen Dienstbetrieb und bewegen sich in dem Bereich, bei dem das Notaramt in besondere Nähe zum öffentlichen Dienst gerückt ist und

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5 GG eher möglich sind. 67

1. bb)In materieller Hinsicht bestehen gegen das Mittel der Weisung als solches weder in der Form einer Einzelweisung noch in der Form der allgemeinen Weisung verfassungsrechtliche Bedenken. In beiden Fällen dient die Weisung vernünftigen Gründen des Gemeinwohls, nämlich der Aufsicht und damit der demokratischen und rechtsstaatlichen Rückbindung eines außerhalb der staatlichen Verwaltungsorganisation stehenden Amtsträgers sowie der Sicherung eines ordnungsgemäßen Handelns im Bereich der staatlichen Aufgabe zur vorsorgenden Rechtspflege. 68
2. b)Auch ihrem Inhalt nach genügt die dem Beschwerdeführer erteilte Einzelweisung bei Annahme einer Grundrechtsberechtigung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. 69
3. aa)Es besteht eine gesetzliche Grundlage. Den gesetzlichen Vorschriften zu notariellen Verwahrungsgeschäften in den §§ 54a ff. BeurkG lässt sich hierzu zwar keine ausdrückliche Regelung entnehmen. Auch § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot scheidet als eigenständige gesetzliche Grundlage aus, weil diese Regelung als Verwaltungsvorschrift nicht über die dem Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsnormqualität verfügt (vgl. BVerfGE 80, 257 <265 f.>). Die Regelungen der Dienstordnung nicht nur zum Buchungsdatum, sondern schlechthin zur Dokumentation von Verwahrungsgeschäften einschließlich der Führung von Verwahrungs- und Massenbuch lassen sich jedoch auf die Befugnisse der Landesjustizverwaltung als Dienstaufsichtsbehörde (§ 92 Nr. 3 BNotO) zur Erteilung allgemeiner Weisungen nach Maßgabe des § 93 BNotO stützen. 70