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BVerfG 1 BvR 2284/23, 1 BvR 2285/23

KVRE463582501 ECLI:DE:BVerfG:2025:rs20250923.1bvr228423 BVerfG 1. Senat 20250923 1 BvR 2284/23, 1 BvR 2285/23 Beschluss Art 12 Abs 1 GG, Art 74 Abs 1 Nr 1 GG, Art 74 Abs 1 Nr 7 GG, Art 74 Abs 1 Nr 19a

§ 5cAbsätze 1 bis 3 If

SG greifen in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit ein. 79

  1. a)Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seine Schutzwirkung nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder zumindest die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (vgl. BVerfGE 113, 29 <48>; 155, 238 <277 Rn. 96 f.> - WindSeeG; 163, 107 <134 Rn. 73>). Für einen Eingriff genügt daher nicht, dass eine Rechtsnorm oder ihre Anwendung unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit hat. 80
  2. b)Bei den Regelungen des § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG handelt es sich um Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Betätigung bezogen sind. Die Beschwerdeführenden werden in ihrer Therapiefreiheit eingeschränkt und damit in ihrer Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt. 81 Dies gilt zunächst für die gesetzliche Festlegung auf das materielle Zuteilungskriterium der "aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit" in § 5c Abs. 2 Satz 1 IfSG sowie die ergänzende Ausgestaltung durch die Negativkriterien in § 5c Abs. 2 Sätze 2 und 3 IfSG und das Benachteiligungsverbot in § 5c Abs. 1 Satz 1 IfSG. Durch diese Regelungen werden die Beschwerdeführenden in ihrer ärztlichen Entscheidung über das "Ob" einer Behandlung eingeschränkt. 82 Auch das Verbot der Ex-post-Triage in § 5c Abs. 2 Satz 4 IfSG hindert die Beschwerdeführenden in bestimmten Situationen, die aus ihrer Sicht für richtig gehaltene ärztliche Entscheidung zu treffen. Den Beschwerdeführenden ist es danach nicht gestattet, einen Patienten mit höherer Überlebenswahrscheinlichkeit, der erst später intensivmedizinisch behandlungsbedürftig wird, einem Patienten mit geringerer Überlebenswahrscheinlichkeit, der bereits behandelt wird, vorzuziehen. Die behandelnden Ärztinnen und Ärzte können in diesen Fällen nicht den Erkenntnisgewinn aus der bereits andauernden Behandlung berücksichtigen. 83 Zuletzt greift auch die in § 5c Abs. 3 IfSG geregelte Verpflichtung einer abgestimmten Entscheidung nach dem Vier- beziehungsweise Sechs-Augen-Prinzip, gegebenenfalls unter Hinzuziehung einer Drittperson mit besonderer Expertise, sofern von der Zuteilungsentscheidung ein Patient mit einer Behinderung oder einer Komorbidität betroffen ist ("Konsultationserfordernis"), in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführenden ein, indem sie die individuelle ärztliche Entscheidung einem kollegialen Entscheidungsverfahren unterstellt. II. 84 Diese Eingriffe sind verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. In Art. 12 Abs. 1 GG darf nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (vgl. BVerfGE 141, 82 <98 Rn. 47> zum Sozietätsverbot; 145, 20 <67 Rn. 121>; 161, 1 <61 Rn. 148> - Übernachtungsteuer; 163, 107 <136 Rn. 77>; stRspr). Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung setzt voraus, dass die angegriffenen Regelungen formell und materiell verfassungsgemäß sind (vgl. BVerfGE 163, 107 <136 Rn. 77>). Hier fehlt es bereits an der formellen Verfassungsmäßigkeit, weil keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die angegriffenen Regelungen des § 5c IfSG besteht. Die vom Gesetzgeber zugrunde gelegte Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (vgl. BTDrucks 20/3877, S. 11) ist nicht einschlägig. Auch andere Kompetenztitel (insbesondere Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) kommen nicht in Betracht. 85 1.
  3. a)Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse zuweist. Eine solche Zuweisung von Gesetzgebungskompetenzen an den Bund findet sich ausweislich Art. 70 Abs. 2 GG vor allem in den Vorschriften über die ausschließliche (Art. 71, 73 und Art. 105 Abs. 1 GG) und die konkurrierende Gesetzgebung (Art. 72, 74 und Art. 105 Abs. 2 GG). Weist die Materie eines Gesetzes Bezug zu verschiedenen Sachgebieten auf, die teils dem Bund, teils den Ländern zugewiesen sind, besteht die Notwendigkeit, sie dem einen oder anderen Kompetenzbereich zuzuordnen (vgl. BVerfGE 163, 1 <13 f. Rn. 22> - Windenergie im Wald m.w.N.). Nach der Systematik der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung wird der Kompetenzbereich der Länder grundsätzlich durch die Reichweite der Bundesgesetzgebungskompetenzen bestimmt (vgl. BVerfGE 157, 223 <254 Rn. 82>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 368/22 -, Rn. 26). 86 Die Auslegung der Kompetenztitel des Grundgesetzes erfolgt anhand der allgemeinen Regeln der Verfassungsinterpretation und damit vor allem nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte (vgl. BVerfGE 163, 1 <14 Rn. 24>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 368/22 -, Rn. 27). In diesem Zusammenhang kommt insbesondere der Staatspraxis und der Entwicklung der betreffenden Kompetenzmaterie Bedeutung zu. Die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Normbestandes ist weniger relevant, wenn die Kompetenzmaterie einen Lebenssachverhalt benennt, und maßgeblicher, wenn die Regelungsmaterie normativ-rezeptiv einen vorgefundenen Normbereich aufgegriffen hat; dann kommt dem Gesichtspunkt des Traditionellen oder Herkömmlichen wesentliche Bedeutung zu (vgl. BVerfGE 3, 407 <414 f.>; 106, 62 <105>; 109, 190 <213>; 134, 33 <55 Rn. 55>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 368/22 -, Rn. 27). 87
  4. b)Die Zuordnung einer bestimmten Regelung zu einem Kompetenztitel entsprechend dem durch Auslegung ermittelten Zuweisungsgehalt geschieht anhand von unmittelbarem Regelungsgegenstand, Normzweck, Wirkung und Adressat der zuzuordnenden Norm sowie der Verfassungstradition. Sie ist in erster Linie anhand des objektiven Gegenstands des zu prüfenden Gesetzes vorzunehmen. Entscheidend ist der sachliche Gehalt einer Regelung und nicht die vom Gesetzgeber gewählte Bezeichnung. Die Wirkungen eines Gesetzes sind anhand von dessen Rechtsfolgen zu bestimmen. Der Normzweck ist mit Hilfe der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu ermitteln, das heißt anhand des Wortlauts der Norm, ihrer systematischen Stellung und nach dem Sinnzusammenhang sowie anhand der Gesetzesmaterialien und ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BVerfGE 161, 63 <92 f. Rn. 56 f.>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 368/22 -, Rn. 28; stRspr). Hierbei kommt es auf den in der Norm zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen des Gesetzgebers an. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder (vgl. BVerfGE 161, 63 <92 f. Rn. 56 f.>; 163, 1 <14 f. Rn. 25>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2025 - 1 BvR 368/22 -, Rn. 28 m.w.N.; stRspr). Sind Teilregelungen derart eng mit dem Schwerpunkt der Gesamtregelung "verzahnt", dass sie als Teil derselben erscheinen, gehören sie zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung. Umgekehrt ist eine Teilregelung, die einen erheblichen eigenen Regelungsgehalt hat und mit der Gesamtregelung nicht eng verzahnt ist, auch kompetenziell eigenständig zu beurteilen (vgl. BVerfGE 137, 108 <161 Rn. 123>; 161, 63 <93 Rn. 58>; stRspr). 88
  5. c)Eine gesetzliche Regelung ist nicht nur dann formell verfassungsgemäß, wenn der im Gesetzgebungsverfahren erwähnte und gegebenenfalls in der Gesetzesentwurfsbegründung genannte Kompetenztitel das Gesetz trägt. Das Grundgesetz schreibt grundsätzlich nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen ist. Entscheidend ist, dass im Ergebnis die Anforderungen des Grundgesetzes nicht verfehlt werden (vgl. BVerfGE 132, 134 <162 Rn. 70>). Auch auf einen anderen als den genannten Kompetenztitel kann eine Regelung daher gestützt werden (vgl. BVerfGE 140, 65 <80 Rn. 33> zum Betreuungsgeld). 89 2. Ausgehend davon sind die angegriffenen Regelungen des § 5c IfSG aufgrund ihres eigenständigen Regelungsgehalts kompetenziell isoliert von der Gesamtregelung des Infektionsschutzgesetzes zu beurteilen (a). Anders als der Gesetzgeber meint, ist § 5c IfSG nicht unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zu subsumieren (b). Auch alternative Kompetenztitel sind nicht einschlägig (c). 90 a)

§ 5cIf

SG sind kompetenziell eigenständig zu bewerten (vgl. BVerfGE 137, 108 <161 Rn. 123>; 161, 63 <93 Rn. 58>). Der Gesetzgeber hat § 5c IfSG in den 2. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes ("Koordinierung und Sicherstellung der öffentlichen Gesundheit in besonderen Lagen") eingefügt. Die Regelungen stehen dort solitär; sie sind nicht mit anderen Teilen des Infektionsschutzgesetzes verzahnt. Die einzige inhaltliche Gemeinsamkeit zu den im Infektionsschutzgesetz geregelten Materien ist, dass der Mangel an ausreichend vorhandenen überlebenswichtigen intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten zumindest auch auf eine übertragbare Krankheit zurückzuführen sein muss. Der Regelungsgehalt des § 5c IfSG ist jedoch im Übrigen gänzlich unabhängig davon. 91 b) Der Bund kann § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG nicht auf die Kompetenz zur Regelung von Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG stützen. Die Regelungen in § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG, wie sie der Bundesgesetzgeber konzipiert hat, sind reine Pandemiefolgenregelungen und als solche keine Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten, weil sie übertragbaren Krankheiten weder vorbeugen noch diese einzudämmen helfen (aa, bb). Da die Triageregelungen für die Vorbeugung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten nicht unerlässlich sind, kann auch nicht auf eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs oder eine Annexkompetenz abgestellt werden (cc). 92 aa)

(1)Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG erfasst Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen. Krankheit im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG ist ein pathologischer Zustand, der im Regelfall der Behandlung bedarf. Eine übertragbare Krankheit beim Menschen liegt vor, wenn sie durch Krankheitserreger oder deren toxische Produkte verursacht wird, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden. Das ist bei Infektionskrankheiten jedenfalls dann gegeben, wenn sie einen gewissen Grad an Schwere der Erkrankung mit sich bringen können (BVerfGE 159, 223 <281 Rn. 124> m.w.N.). Der Begriff der Maßnahme im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG umfasst sowohl Instrumente zur Bekämpfung bereits aufgetretener Krankheiten als auch solche zur Vorbeugung (vgl. BVerfGE 159, 223 <281 Rn. 124>; 159, 355 <396 Rn. 84> - Bundesnotbremse II <Schulschließungen>; 162, 378 <414 f. Rn. 85 ff.> - Impfnachweis <Masern>). 93 Auch mittelbar wirkende Maßnahmen zur Vorbeugung oder Bekämpfung können von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG umfasst sein. Dabei ist für präventive Maßnahmen verfassungsrechtlich bislang allerdings nicht geklärt, wie eng der Zusammenhang zwischen der intendierten Maßnahme und dem Krankheitsauslöser sein muss (vgl. dazu Oeter/Münkler, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 74 Rn. 135). Jedenfalls aber genügt eine vage Folgewirkung einer Maßnahme nicht, um diese bundesrechtlich auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zu stützen (vgl. Axer, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 74 Nr. 19 Rn. 16 <April 2011>). 94
(2)Schon der Wortlaut in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG spricht dafür, dass es für die Anwendbarkeit des Kompetenztitels nicht genügt, wenn eine Regelung lediglich an die Auswirkungen einer Pandemie anknüpft, ohne dass sie der Eindämmung oder Vorbeugung der übertragbaren Krankheit als solcher dient. Der Begriff der "Maßnahme" ist zwar im Ausgangspunkt offen. Er erfährt allerdings eine Einschränkung durch die Verbindung mit der Formulierung "gegen Krankheiten". Nicht jede Maßnahme mit Bezug zu einer gemeingefährlichen oder übertragbaren Krankheit ist demnach vom Wortlaut erfasst. Die sprachliche Formulierung setzt vielmehr eine gewisse - auf Eindämmung oder Vorbeugung bezogene - Gerichtetheit der Maßnahme voraus. Entgegen der Auffassung der Bundesregierung in ihrer Stellungnahme gibt Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG nach seinem Wortsinn dem Bundesgesetzgeber auch keine Befugnis zur Bereitstellung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems zur Heilbehandlung Infizierter, das nicht zugleich auf die Eindämmung übertragbarer Krankheiten als solcher gerichtet ist (vgl. Kluckert, in: Kluckert, Das neue Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2021, § 2 Rn. 5). Zwar können Heilbehandlungen als "Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten" der einzelnen Infizierten verstanden werden. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG spricht aber von Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten "bei" - und nicht "von" - Menschen und bringt damit zum Ausdruck, dass sich die Kompetenz auf Regelungen bezieht, die dazu dienen, im Bundesgebiet auftretende übertragbare Krankheiten als solche einzudämmen. 95
(3)Ebenfalls sprechen sowohl die grundgesetzinterne Systematik als auch ein Blick auf das Fachrecht dafür, dass der Kompetenztitel lediglich Regelungen umfasst, die der Eindämmung oder Vorbeugung einer Pandemie dienen, hingegen nicht die Grundlage eines reinen Pandemiefolgenrechts bietet. Die nebeneinanderstehenden Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte) eint, dass sie dem Schutz der Bevölkerung vor schwerwiegenden Gesundheitsgefahren dienen (vgl. BVerfGE 106, 62 <108>). Abgesehen vom Gesundheitsbezug lassen sich jedoch keine verbindenden Gemeinsamkeiten zwischen den enumerativen, auf bestimmte Bereiche beschränkten Kompetenzen erkennen (vgl. Wittreck, in: Dreier, GG,
  1. Aufl. 2015, Art. 74 Rn. 86; Axer, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 74 Nr. 19 Rn. 9 <April 2011>). 96 Aufgrund der Nähe der Kompetenztitel nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zur ärztlichen Berufsausübung (deren Regelung nach überkommenem Verständnis im Grundsatz in die Kompetenz der Länder fällt, vgl. BVerfGE 102, 26 <38>) hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass sich die Bundeskompetenz im Arztrecht auf Fragen der Zulassung beschränkt und sich nicht auf die ärztliche Berufsausübung insgesamt erstreckt (vgl. BVerfGE 102, 26 <37>); es hat daher bundesgesetzliche Regelungen für kompetenzwidrig erachtet, die auf die unmittelbare Anwendung selbst hergestellter Arzneimittel durch Ärzte bei ihren Patienten abzielten (vgl. BVerfGE 102, 26 <39>). Im Rahmen der Föderalismusreform 2006 reagierte der verfassungsändernde Gesetzgeber darauf und erweiterte die Kompetenz des Bundes auf das Recht der Arzneien generell. Für den Bereich des Infektionsschutzrechts blieb es hingegen bei einer punktuellen Kompetenz. 97 Bei der Abgrenzung des Kompetenztitels der "Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe" zur ärztlichen Berufsausübung gilt, dass die Ausgestaltung der ärztlichen Berufsausübung dem Bundesgesetzgeber versagt ist (so ausdrücklich BVerfGE 98, 265 <305>). Zuständig für die Berufsgerichtsbarkeit (BVerfGE 4, 74 <83>; 17, 287 <292 f.>), das Facharztwesen (BVerfGE 33, 125 <155>), Werbeverbote (BVerfGE 71, 162 <172>) und den Schutz von Berufsbezeichnungen (BVerfGE 106, 62 <124 ff.>) sind allein die Länder. 98 Auch im Fachrecht enthält - in der Tradition der fachrechtlichen Praxis - der Begriff der Maßnahme im Übrigen eine Zweiteilung in Verhütungsmaßnahmen einerseits und Bekämpfungsmaßnahmen andererseits, ohne dass sonstige Pandemiefolgenregelungen einbezogen wären. So regelt das Infektionsschutzgesetz in seinem
  2. Abschnitt die Maßnahmen der Verhütung (§§ 16 ff. IfSG) und im
  3. Abschnitt die Maßnahmen der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (§§ 24 ff. IfSG). Noch etwas umfassender als die Verhütung ist der Begriff der Vorbeugung, den das Infektionsschutzgesetz als Gesetzeszweck vorgibt (vgl. § 1 Abs. 1 IfSG). Der Infektionsschutzgesetzgeber versteht ihn als Prävention vor Infektionen. Gemein ist den vorbeugenden Maßnahmen, dass diese grundsätzlich im Stadium vor Ausbruch einer übertragbaren Krankheit wirken sollen (vgl. Kießling, in: Kießling, IfSG,
  4. Aufl. 2022, § 1 Rn. 8). Wesen und Grenzen der "Bekämpfung" kommen in der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für sogenannte Schutzmaßnahmen deutlich zum Ausdruck, die nur "soweit und solange" zulässig sind, wie "es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist". Eine Heilbehandlung darf nach § 28 Abs. 1 Satz 3 IfSG explizit nicht angeordnet werden. Fachrechtliche Bekämpfungsmaßnahmen setzen dementsprechend auf die Eindämmung von Infektionskrankheiten. 99
(4)Schließlich spricht die Historie der Gesetzgebungskompetenz im Gesundheitsbereich für eine Beschränkung auf Regelungen zur Eindämmung oder Bekämpfung einer Pandemie und umgekehrt gegen die Einbeziehung reiner Pandemiefolgenregelungen. Es wird deutlich, dass anfangs umfangreiche Kompetenzen des Reiches im Gesundheitsbereich nach und nach auf die Länder verlagert wurden. Nach § 61 der Paulskirchenverfassung vom
  1. März 1849 sollte das Reich befugt sein, "im Interesse des Gesammtwohls allgemeine Maaßregeln für die Gesundheitspflege zu treffen". Die Verfassung des Deutschen Reiches vom
  2. April 1871 übertrug dem Reich in Art. 4 Nr. 15 die "Maßregeln der Medizinal- und Veterinairpolizei". Die Weimarer Reichsverfassung vom
  3. August 1919 schuf für das Reich die konkurrierende Gesetzgebung über das Gesundheitswesen, das Veterinärwesen und den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge (Art. 7 Nr. 8 WRV), was ebenfalls noch einen weiten Zugriff des Reichsgesetzgebers auf Gesundheitsangelegenheiten erlaubte. 100 Der Entwurf des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee sah in Art. 36 Nr. 17 neben weiteren punktuellen Kompetenzen im Gesundheitsbereich eine Vorranggesetzgebung des Bundes für "Maßnahmen gegen gemeingefährliche Krankheiten und Tierseuchen" vor. Damit war nicht nur die Bekämpfung, sondern auch die Verhütung gemeint (Schneider/Kramer <Hrsg.>, Das Grundgesetz - Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 18, Teilbd. II, S. 1506). Neben einigen anderen Ausnahmen sollte das Gesundheitswesen aber ausdrücklich zu einem erheblichen Teil Sache der Länder bleiben (Schneider/Kramer <Hrsg.>, Das Grundgesetz - Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 18, Teilbd. II, S. 1500 ff.). 101 Im Parlamentarischen Rat war umstritten, ob anstelle des Begriffs der "Maßnahme" nicht die Formulierung "Schutz von Menschen gegen gemeingefährliche Krankheiten und Seuchen" besser sei (Schneider/Kramer <Hrsg.>, Das Grundgesetz - Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 18, Teilbd. II, S. 1515 ff.). Man einigte sich schließlich aber auf den ursprünglichen Begriff der "Maßnahme", weil man befürchtete, die andere Formulierung könnte auch als "vorbeugender Schutz" aufgefasst werden (Schneider/Kramer <Hrsg.>, Das Grundgesetz - Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 18, Teilbd. II, S. 1528 ff.). Hauptausschuss (Schneider/Kramer <Hrsg.>, Das Grundgesetz - Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 18, Teilbd. II, S. 1552, 1555) und Zuständigkeitsausschuss (JöR n.F. 1 <1951>, S. 540-543) des Parlamentarischen Rates bekräftigten zudem ausdrücklich, dass außer dem Recht der Zulassung zu den ärztlichen Berufen das Arztrecht Ländersache bleiben sollte (vgl. BVerfGE 102, 26 <38>). 102 Die Bundesregierung beabsichtigte im Jahr 1968, die Bundeskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG weiter zu fassen: Der Bund sollte zuständig sein für "die Verhütung und Bekämpfung von Krankheiten bei Menschen, die Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Tieren, (…)" (BTDrucks V/3515, S. 2). Zur Begründung führte sie im Gesetzentwurf unter anderem aus, es sei geboten, dem Bund überregionale gesetzgeberische Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge und des Gesundheitsschutzes zu ermöglichen (vgl. BTDrucks V/3515, S. 3). Der Bundesrat lehnte die Änderung ab, weil er keinen sachlichen Grund für eine Änderung sah (vgl. BTDrucks V/3515, S. 10). 103 Dieser historische Blick spricht für eine restriktive Auslegung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG. Die Mitglieder des Parlamentarischen Rats hatten in erster Linie Bekämpfungsmaßnahmen nach dem Vorbild des Reichsseuchengesetzes im Sinn; schon vorbeugende Maßnahmen wurden nur ablehnend erwähnt. Die unterbliebene Erweiterung des Kompetenztitels macht deutlich, dass auch der verfassungsändernde Gesetzgeber an der beschränkten punktuellen Kompetenz des Bundes festhalten wollte. 104 bb) Bei den Regelungen des § 5c IfSG handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen nicht um eine Maßnahme im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG. Denn nach ihrer konkreten Konzeption stellen diese Regelungen kein Instrument der Vorbeugung oder der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dar. Sie knüpfen als reine Pandemiefolgenregelungen an eine Knappheit infolge einer Pandemie an, nicht jedoch dienen sie selbst der Pandemiebekämpfung. 105
(1)

§ 5cIf

SG haben keinen vorbeugenden Charakter. Klassische Maßnahmen der Vorbeugung reichen von Aufklärung und Information der Bevölkerung, persönlicher Hygiene, dem Aufbau und Erhalt eines ausreichenden Impfschutzes bis hin zu besonderen Präventionsmaßnahmen im Lebensmittelbereich oder in Gemeinschaftseinrichtungen. Gegenstand des § 5c IfSG sind demgegenüber Regelungen zur ärztlichen Berufsausübung in Situationen, in denen Ärzte über die Zuteilung überlebenswichtiger intensivmedizinischer Ressourcen entscheiden müssen, die nicht für alle behandlungsbedürftigen Patienten ausreichend zur Verfügung stehen. Diese Regelungen tragen nicht dazu bei, das Auftreten von übertragbaren Krankheiten zu unterbinden. Sie mindern Infektionsrisiken nicht, sondern sagen nur aus, wie ein Arzt Patienten bei nicht ausreichenden intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten priorisieren muss. Damit zielen sie auf den Umgang mit Ressourcenknappheit. Sie helfen aber nicht, die Ursachen dieser Knappheit - das pandemische Geschehen - vorbeugend zu verhindern. 106

(2)Die Vorschriften des § 5c IfSG regeln nach ihrer konkreten Konzeption auch keine Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten. Weder Regelungsgegenstand oder Normzweck, noch Wirkung und Adressat der Normen lassen ein solches Ziel erkennen. 107 (
  1. a)Gegenstand des § 5c IfSG ist eine reine Pandemiefolgenregelung. Die Norm macht Vorgaben für die Zuteilung überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten in einer Knappheitssituation. § 5c IfSG trifft im Schwerpunkt also eine Regelung dazu, "wer" behandelt werden darf. Dabei kommt es schon nicht darauf an, dass die betroffenen Patienten überhaupt selbst an einer Infektionskrankheit leiden (vgl. Rn. 11). 108 Das "Wie" der Behandlung regelt § 5c IfSG dagegen im Weiteren nicht. Die Norm macht keine Vorgaben zur Art und Weise der Behandlung. Die Heilbehandlung einer übertragbaren Krankheit ist aber nur dann Teil von deren Bekämpfung im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG, wenn sie zur Eindämmung der Krankheit als solcher beiträgt. Eine Heilbehandlung, die in diesem Sinne zugleich der Bekämpfung dienen soll, setzt voraus, dass sie dem Gesundheitsrisiko der Infektionskrankheit für die Allgemeinheit entgegenwirkt. Entscheidend ist dann nicht eine ärztliche Maßnahme am Infizierten, sondern eine ärztliche Maßnahme gegen die Verbreitung der Infektion. Um Infektionskrankheiten wirksam einzudämmen, sieht beispielsweise § 24 IfSG für die Heilbehandlung explizit einen Arztvorbehalt vor. Im Interesse der Allgemeinheit sollen Erkrankte durch eine fachgerechte Behandlung keine Infektionsquelle für Dritte darstellen; so soll auch das Übertragungsrisiko für den Behandelnden selbst minimiert werden (vgl. Gerhardt, in: Gerhardt, IfSG, 6. Aufl. 2022, § 24 Rn. 1; Mers, Infektionsschutz im liberalen Rechtsstaat, 2019, S. 39). Vorliegend geht es aber nicht um die Regelung von Vorgaben, wie die Patienten "richtig", das heißt medizinisch wirksam und gegebenenfalls unter Isolation zur Ausschaltung weiterer Infektionsgefahren behandelt werden sollen. Inhalt der Regelung ist auch nicht - unabhängig davon, wie eine solche Regelung verfassungsrechtlich zu bewerten wäre -, anhand von Triagekriterien einen Beitrag zur Pandemiebekämpfung zu leisten. Es geht vielmehr allein um eine normative Entscheidung in einem Allokationskonflikt. Das Vorhandensein einer übertragbaren Krankheit ist nur Teil des auslösenden Moments für die tatbestandliche Anwendbarkeit der Vorschrift, während die Allokationsentscheidung selbst darauf nicht einmal mehr abstellt, sondern in einer pandemiebedingten Ressourcenknappheit vielmehr auch Patienten einbezieht, die nicht an einer ansteckenden Infektion erkrankt sind. Systematisch kommt dieser Regelungsgehalt auch dadurch zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber keine Zuordnung der Vorschrift in den 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes mit der Überschrift "Bekämpfung übertragbarer Krankheiten" vorgenommen hat. 109 (
  2. b)Die Normzwecke stützen ebenso diese Auslegung. Auch danach liegt keine Maßnahme zur Pandemiebekämpfung vor. 110 (
  3. aa)Die im Normtext selbst in § 5c Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 IfSG ausdrücklich genannten Zwecke des § 5c IfSG, die auch die Entwurfsbegründung benennt (vgl. BTDrucks 20/3877, S. 1 f. u. 10), sind die Vermeidung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen bei Zuteilungsentscheidungen, der auch über Behinderungen hinausreichende Ausschluss von Diskriminierung allgemein sowie die Schaffung von Rechtssicherheit für Ärzte. Keiner dieser Gesetzeszwecke zielt darauf, im Bundesgebiet auftretende übertragbare Krankheiten einzudämmen. Der ausdrücklich benannte Zweck des Gesetzes ist vielmehr, das Dilemma der Triage als solches - zwar bei einer pandemiebedingten Knappheit von Ressourcen, aber dann umfassend - in einer möglichst diskriminierungsfreien Art und Weise aufzulösen. 111 (
  4. bb)Auch eine − im Gesetz nicht ausdrücklich als Zweck benannte − möglichst optimierte Nutzung knapper Ressourcen diente nicht der Pandemiebekämpfung. Zwar mag zumindest § 5c Abs. 2 Satz 1 IfSG auch auf einen höchstmöglichen Schutz von Leben im Sinne der Rettung möglichst vieler Patienten zielen ("save the most"). Die Ausrichtung der Zuteilungsentscheidung am Kriterium der "aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit" soll auch die zur Verfügung stehenden intensivmedizinischen Kapazitäten möglichst effizient einsetzen und zu einer möglichst niedrigen Mortalität führen. Es scheint plausibel, dass die Höhe der Überlebenswahrscheinlichkeit mit der Kürze der Verweildauer korreliert und ein Abstellen auf dieses Kriterium damit vergleichsweise vielen Patienten eine intensivmedizinische Behandlung ermöglicht (vgl. Dietrich, Ethik in der Medizin, 2023, S. 409 <423>). 112 Auch dieses weitere Ziel diente aber schon deshalb nicht der Bekämpfung der Pandemie im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG, weil der Optimierungsgedanke unabhängig davon zum Tragen kommen soll, ob eine Person aufgrund einer pandemischen Erkrankung oder aus einem anderen Grund behandlungsbedürftig wird. 113 (c)

§ 5cAbsätze 1 bis 3 If

SG leisten auch tatsächlich keinen Beitrag dazu, die Ausbreitung übertragbarer Krankheiten zu unterbinden oder auch nur zu verlangsamen. 114 Die Eigenheit einer übertragbaren Krankheit bringt es mit sich, dass das lokale Auftreten in einem Bundesland angesichts der oftmals schnellen Verbreitungsmöglichkeit mit unmittelbaren Gefahren für die Gesundheit aller in der Bundesrepublik Deutschland lebender Menschen verbunden ist. Die herkömmlichen Bekämpfungsmaßnahmen verhindern, dass sich eine Krankheit überregional ausbreitet, oder helfen, diese einzudämmen. Gesetzliche Regelungen richten sich dementsprechend dann gegen diese Gesundheitsgefahr, wenn sie eine Ausbreitung verhindern oder eine Eindämmung forcieren. 115 Danach sind auch die hier angegriffenen Triageregelungen nicht gegen die Gesundheitsgefahr gerichtet. Von ihnen geht keine die Pandemie begrenzende oder eindämmende Wirkung aus, etwa weil sie eine Mangelsituation im Gesundheitswesen bekämpften und sich infolgedessen wiederum die mit der Krankheit einhergehenden Gesundheitsgefahren verringerten. Zudem sind in die Zuteilungsentscheidung auch solche Personen einbezogen, die nicht infektionsbedingt erkrankt sind. 116 Auch mittelbar (vgl. Rn. 93) entfaltet § 5c IfSG keine spürbar eindämmende Wirkung gegen Infektionskrankheiten. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass im Falle einer notwendig werdenden Triage durch § 5c IfSG die Abläufe im Gesundheitssystem entlastet werden und damit die Funktionsfähigkeit von Krankenhäusern als zentralen Einrichtungen der Behandlung übertragbarer Krankheiten gestärkt wird. Eine ungewisse mittelbare Wirkung auf die "Leichtigkeit" der Gesundheitsversorgung erfüllt die Voraussetzungen einer Eindämmung übertragbarer Krankheiten aber nicht. Es fehlt insoweit an einem ausreichenden Zusammenhang zwischen der intendierten Maßnahme und dem Krankheitsauslöser. § 5c IfSG beschränkt sich vielmehr auf die Ressourcenverteilung bei bereits eingetretenen Gesundheitsschädigungen, die im konkreten Einzelfall nicht einmal notwendigerweise durch eine Infektion bedingt sind. 117 cc) Eine Zuständigkeit des Bundes gründet auch nicht auf einer Kompetenz kraft Sachzusammenhangs mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. 118

(1)Eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs ist anzunehmen, wenn eine dem Bund zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne dass zugleich eine andere Materie mitgeregelt wird, wenn also das Übergreifen in einen an sich den Ländern übertragenen Kompetenzbereich für die Regelung der zugewiesenen Materie unerlässlich ist (vgl. BVerfGE 3, 407 <421>; 98, 265 <299>; 109, 190 <215>; 110, 33 <48>; stRspr). 119
(2)Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dafür, dass der Bund von seiner aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG folgenden Kompetenz für den Infektionsschutz Gebrauch machen kann, ist es gerade wegen der Selbstständigkeit der Frage des Umgangs mit knappen Behandlungskapazitäten (vgl. auch Rn. 104 ff.) keine unerlässliche Voraussetzung, dass er auch die (sogar umfassendere) Folgenregelung einer Kapazitätszuteilung im Knappheitsfall trifft. 120
  1. dd)Auch eine Annexkompetenz kommt nicht in Betracht. Im Unterschied zur Kompetenz kraft Sachzusammenhangs führt sie nicht zu einer materiell-sachgegenständlichen Kompetenzausdehnung, sondern bezieht die Kompetenzerweiterung auf Stadien der Vorbereitung und Durchführung (vgl. z.B. BVerfGE 8, 143 <149 f.>; 132, 1 <6 Rn. 17>). Es fehlt hier aber gerade an dem erforderlichen notwendigen Zusammenhang zwischen dem Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG und der hier in Rede stehenden Folgenregelung (vgl. Rn. 104 ff.). 121
  2. c)§ 5c Absätze 1 bis 3 IfSG lassen sich ferner, entgegen dem Vortrag der Bundesregierung, auch nicht unter den Titel konkurrierender Gesetzgebung der öffentlichen Fürsorge nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG fassen. 122
  3. aa)Der Begriff der öffentlichen Fürsorge ist nicht eng auszulegen (vgl. BVerfGE 88, 203 <329> zum Schwangerschaftsabbruch II; 137, 108 <165 Rn. 135> zur Optionskommune; 140, 65 <78 Rn. 29>). Er setzt voraus, dass eine besondere Situation zumindest potenzieller Bedürftigkeit besteht, auf die der Gesetzgeber reagiert (BVerfGE 140, 65 <78 Rn. 29>). Dabei genügt es, wenn eine - sei es auch nur typisierend bezeichnete und nicht notwendig akute - Bedarfslage im Sinne einer mit besonderen Belastungen einhergehenden Lebenssituation besteht, auf deren Beseitigung oder Minderung das Gesetz zielt (vgl. BVerfGE 140, 65 <78 f. Rn. 29>). Das schließt auch organisationsrechtliche Vorgaben ein (vgl. BVerfGE 106, 62 <133> zum Altenpflegegesetz; 137, 108 <165 Rn. 135>). Eine Beschränkung auf Hilfsmaßnahmen bei wirtschaftlichen Notlagen oder bei akuter Hilfsbedürftigkeit besteht nicht; der Begriff schließt vielmehr auch präventive Maßnahmen zum Ausgleich von Notlagen und besonderen Belastungen sowie Vorkehrungen zur Verhinderung künftiger Hilfsbedürftigkeit ein (vgl. BVerfGE 106, 62 <134> m.w.N.). Die öffentliche Fürsorge umgreift auch neue Lebenssachverhalte, wenn sie nur in ihren wesentlichen Strukturelementen dem Bild entsprechen, das durch die "klassische Fürsorge" geprägt ist (vgl. BVerfGE 106, 62 <133>; 108, 186 <214> zur Altenpflegeumlage). Im Übrigen ist der Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorge nicht auf Leistungen und Verpflichtungen der öffentlichen Hand begrenzt, sondern er deckt vielmehr auch Verpflichtungen Dritter (vgl. BVerfGE 57, 139 <159>; 106, 62 <134>). 123 Das weite Begriffsverständnis der öffentlichen Fürsorge führt mitunter zu Abgrenzungsschwierigkeiten, insbesondere im Gesundheitsbereich. Die Entscheidung der Verfassung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 und 19a GG, dem Bund für das Gesundheitswesen nur auf einzelne Sachbereiche beschränkte Gesetzgebungszuständigkeiten zuzuweisen, darf nicht durch eine erweiternde Auslegung der Gesetzgebungskompetenz für die öffentliche Fürsorge unterlaufen werden (vgl. BVerfGE 88, 203 <330>; 106, 62 <132>). Unterstützungsleistungen jeglicher Art zur Überwindung finanzieller, pandemiebedingter Einbußen, aber auch eine umfassende Krankenhausplanung zur Pandemiebewältigung wären bei weiter Auslegung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG von diesem Kompetenztitel erfasst. Der Bundesgesetzgeber könnte zur Gesundheitsfürsorge umfassend tätig werden, was jegliche verfassungsrechtlich angelegte Begrenzung der Gesetzgebungskompetenz im Gesundheitsbereich für den Bereich der Pandemiebewältigung hinfällig machte. Aus der Kompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG scheiden daher vor allem Gesetze aus, die der Krankenversorgung, der Seuchenbekämpfung oder in sonstiger Weise in erster Linie dem Gesundheitswesen dienen. Für eine "Gesundheitsfürsorge" kommen von vornherein nur eng umgrenzte Teilbereiche - etwa Hilfen bei gesundheitlicher Hilfsbedürftigkeit oder Maßnahmen zum Ausgleich von Krankheit oder Behinderung - in Betracht. Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG begründet keine allgemeine Fürsorgekompetenz im Bereich des Gesundheitswesens; die öffentliche Fürsorge darf im Gesundheitsbereich keine Auffangfunktion einnehmen (vgl. BVerfGE 88, 203 <330>; 106, 62 <132>; vgl. dazu auch Riedel/Derpa, Kompetenzen des Bundes und der Länder im Gesundheitswesen, 2002, S. 12;Gebert, Verhaltens- und verhältnisbezogene Primärprävention und Gesundheitsförderung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, 2020, S. 113 f.; Degenhart, in: Sachs, GG, 10. Aufl. 2024, Art. 74 Rn. 38). 124
  4. bb)Ausgehend davon können § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG nicht auf den konkurrierenden Gesetzgebungstitel der öffentlichen Fürsorge nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG gestützt werden. Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG tritt hinter Art. 74 Abs. 1 Nr. 19, Nr. 19a GG als die spezielleren Kompetenztitel zurück. 125 Zwar enthalten

§ 5cIf

SG fürsorgerische Elemente, soweit sie dem Schutz von Menschen mit Behinderung vor Diskriminierung zu dienen bestimmt sind. Es steht auch nicht per se einer Zuordnung zum Begriff der öffentlichen Fürsorge entgegen, dass es sich bei der Triage nicht um Situationen wirtschaftlicher Not handelt. Unschädlich ist zudem, dass sich

§ 5cIf

SG an die behandelnden Ärzte richten und nicht unmittelbar den Staat selbst verpflichten, weil auch die Verpflichtung Dritter in Betracht kommt. Gleichwohl sprechen − wie bereits in der Entscheidung zum Altenpflegegesetz (BVerfGE 106, 62 <132>), der zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 88, 203 <330>) sowie der Entscheidung zu Optionskommunen (BVerfGE 137, 108 <165 Rn. 136>) − auch hier systematische Erwägungen gegen eine Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kompetenztitels. 126 § 5c IfSG ist eine dem Gesundheitswesen zugehörige Norm. Es handelt sich im Kern um gesundheitspolitische Regelungen mit starkem berufsausübungsrechtlichem Einschlag. Insoweit unterscheidet sich § 5c IfSG von klassischen Fürsorgeregelungen wie etwa der Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten sowie der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe bei Verletzung dieser Pflicht, die auch auf den Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorge gestützt werden können (vgl. BVerfGE 57, 139 <166 f.>). § 5c IfSG fehlt es an einem vergleichbaren primär fürsorgerechtlichen Charakter. Wenngleich die Norm auch antidiskriminierungsrechtliche Ziele verfolgt, regelt sie als Allokationsvorschrift die medizinische Behandlungsreihenfolge im Fall einer Triage und damit im Kern ärztliche Berufsausübung und krankenhausrechtliche Verfahrenspflichten. Sie betrifft den Inhalt ärztlicher Entscheidungen und macht Vorgaben zur Organisation innerhalb eines Krankenhauses. Die nur bei Erfüllung spezifischer Voraussetzungen eröffnete Subsumierbarkeit von staatlichen Maßnahmen zur Bewältigung von Pandemien unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (vgl. Rn. 92 bis 103) würde unterlaufen, wenn Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG hier als Auffangkompetenztitel fungierte. 127

  1. d)Die angegriffenen Regelungen werden auch nicht von den Gesetzgebungstiteln des bürgerlichen Rechts oder des Strafrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) erfasst. 128
  2. aa)Nach dem durch Staatspraxis und Regelungstradition seit mehr als 150 Jahren geprägten Rechtsverständnis umfasst das bürgerliche Recht die Gesamtheit aller Normen, die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugerechnet werden (vgl. BVerfGE 11, 192 <199>; 126, 331 <357>; 142, 268 <282 f. Rn. 54> zum Bestellerprinzip; 157, 223 <265 Rn. 111>). Bürgerliches Recht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG ist nicht als Gegensatz zum öffentlichen Recht zu verstehen, sodass Gegenstände, die nach heutigem Verständnis dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, auch dem Anwendungsbereich von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG unterfallen können (vgl. BVerfGE 11, 192 <199>; 157, 223 <265 Rn. 111>). Entscheidend ist, ob durch eine Vorschrift Privatrechtsverhältnisse, also die Rechtsverhältnisse zwischen Privaten und die sich aus ihnen ergebenden Rechte und Pflichten, geregelt werden - auch, soweit Regelungen des Privatrechts im normativen Zusammenhang mit (einzelnen) öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen und vom Traditionszusammenhang des bürgerlichen Rechts umfasst werden, sofern der Regelungsschwerpunkt im Privatrecht verbleibt (vgl. BVerfGE 42, 20 <31>; 142, 268 <282 f. Rn. 54>; 157, 223 <Rn. 111>). 129 Zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehört die Regelung aller, auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher Reaktionen auf Straftaten, die an die Straftat anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen (vgl. BVerfGE 109, 190 <212>; 134, 33 <55 f. Rn. 55>). 130
  3. bb)Die angegriffenen Regelungen sind weder Teil des bürgerlichen Rechts noch des Strafrechts. 131 § 5c IfSG ist keine Regelung bürgerlichen Rechts. § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG betreffen die generelle Pflichtenstellung von Ärzten in Triage-Situationen. Zwar enthält § 5c Abs. 4 IfSG einen ausdrücklichen Verweis auf die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften der §§ 630f, 630g BGB. Dies verdeutlicht, dass es sich um Regelungsgegenstände handelt, bei denen es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass der Gesetzgeber sie aus dem vorhandenen bürgerlichen Recht für privatrechtliche Arzt-Patienten-Verhältnisse entwickeln könnte. Das zeigt auch das unter anderem auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gestützte Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Eine in der Literatur vorgeschlagene Regelung der Triage im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (vgl. Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, 3. Aufl. 2022, S. 217 f.; Wolf, Triage in der Pandemie, 2024, S. 332) ist vom Gesetzgeber gerade nicht gewählt worden. § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG betreffen vielmehr einen dem ärztlichen Berufsstand generell und umfassend aufgegebenen Pflichtenkanon. Die in § 5c IfSG geregelten ärztlichen Pflichten bestehen zudem gegenüber allen Patienten, die der knappen Ressource bedürfen und deshalb in die Zuteilungsentscheidung einbezogen werden. Die Gesetzentwurfsbegründung hebt daher hervor, dass die Regelungen unabhängig von den vertraglichen Beziehungen zwischen Patienten und Arzt anzuwenden sind (vgl. BTDrucks 20/3877, S. 21). Der Gesetzgeber wollte, losgelöst von zivilrechtlichen Vertragsverhältnissen, die Allokation knapper intensivmedizinischer Ressourcen in einer Ausnahmesituation regeln, indem er Vorgaben generell für die ärztliche Berufsausübung gemacht hat. Diesem klaren gesetzgeberischen Willen widerspräche erkennbar auch eine geltungserhaltende Reduktion der Norm auf bürgerlich-rechtliche Verhältnisse. 132 Bei § 5c IfSG handelt es sich nach seinem Normzweck auch nicht um Regelungen des Strafrechts im Sinne des Kompetenztitels. Eine Bezugnahme auf Fragen der Strafbarkeit ist dem Normwortlaut selbst nicht zu entnehmen. Auch die Verortung im zweiten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes spricht systematisch gegen ein Verständnis als strafrechtliche Vorschrift. Teleologisch dient § 5c IfSG der Vermeidung von Diskriminierungsrisiken in Überlastungssituationen aufgrund übertragbarer Krankheiten und hat damit präventiven Charakter, ohne insoweit aber an eine Straftat als solche anzuknüpfen. Eine potentielle, lediglich mittelbare Auswirkung auf die Strafbarkeit nach § 212 StGB führt nicht zur Einstufung als Strafrecht. 133
  4. e)Zuletzt kommt eine Bundeskompetenz auch nicht kraft Natur der Sache in Betracht. 134
  5. aa)Eine ungeschriebene Gesetzgebungskompetenz des Bundes kraft Natur der Sache liegt vor, wenn es sich notwendigerweise um eine Aufgabe des Gesamtstaates handelt (vgl. BVerfGE 3, 407 <427 f.>), wofür Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte oder die Überregionalität eines Sachverhalts allein noch nicht genügen (vgl. BVerfGE 3, 407 <421 f.>; 12, 205 <250 f.>; 26, 246 <257>). Es handelt sich dann um einen ungeschriebenen, im Wesen der Dinge begründeten, mithin einer ausdrücklichen Anerkennung durch das Grundgesetz nicht bedürftigen Rechtssatz, wonach gewisse Sachgebiete, weil sie ihrer Natur nach eigenste, der partikularen Gesetzgebungszuständigkeit a priori entrückte Angelegenheiten des Bundes darstellen, vom Bund und nur von ihm geregelt werden können (vgl. BVerfGE 12, 205 <251>; 26, 246 <257>). Eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache beschränkt sich damit auf eng umgrenzte Ausnahmefälle (vgl. BVerfGE 134, 33 <101 Rn. 161>). 135
  6. bb)Danach können § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG nicht auf eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache gestützt werden. Allokationsregelungen erfordern im Pandemiefall nicht notwendigerweise eine gesamtstaatliche Regelung. Dass allein der Bund zur effektiven Beherrschung der Diskriminierungsrisiken in einer Triage-Situation in der Lage wäre, insbesondere weil den Ländern die dahingehende Handlungsfähigkeit fehlte (vgl. BVerfGE 84, 133 <148>; 85, 360 <374>), ist nicht erkennbar. 136 Wenngleich eine Pandemie überregional und zeitgleich Ärztinnen und Ärzte in die Lage bringen kann, eine Triage durchführen zu müssen, können die notwendigen Entscheidungen grundsätzlich lokal nach unterschiedlichen Vorgaben getroffen werden. An den Grenzen zu den europäischen Nachbarländern besteht schon heute − auch nach Erlass des § 5c IfSG − eine vergleichbare Situation (vgl. zu den unterschiedlichen Vorgaben Stand 2020 Ehni/Wiesing/Ranisch, Zeitschrift für medizinische Ethik 2020, S. 475 ff.), ohne dass daraus zwangsläufig unbeherrschbare Folgen erwüchsen. 137 Es wäre auch nicht von vornherein unmöglich, dass die Länder - soweit notwendig - im Wege der Selbstkoordinierung durch eine gegenseitig abgestimmte Gesetzgebung auch ländergrenzüberschreitende Fallkonstellationen einer handhabbaren Regelung zuführen. Selbst wenn eine Übereinkunft der Länder zu einem bestimmten Mindestmaß an Regelungen unverzichtbar sein sollte, wären hierfür Vorgaben des Bundes nicht zwingend notwendig. Bund und Länder sind verpflichtet, bei der Wahrnehmung ihrer Gesetzgebungskompetenzen die gebotene und ihnen zumutbare gegenseitige Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaats zu nehmen (vgl. BVerfGE 32, 199 <218>; 43, 291 <348>; 139, 321 <353 Rn. 101>; 160, 1 <25 Rn. 71> - Umschlagsverbot für Kernbrennstoffe in Bremer Häfen; stRspr). Bleiben die Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung nicht auf den Raum des Landes begrenzt, so muss der Landesgesetzgeber Rücksicht auf die Interessen des Bundes und der übrigen Länder nehmen (BVerfGE 4, 115 <140>; 6, 309 <361>) und zugleich Sorge dafür tragen, dass es keine unzumutbaren Verwerfungen insbesondere an den Landesgrenzen geben kann. Dazu sind die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen erforderlichenfalls aufeinander abzustimmen (vgl. BVerfGE 73, 118 <196 f.>). 138 Der Umstand, dass in Fällen einer pandemischen Lage von nationaler Tragweite eine bundeseinheitliche Regelung zweckmäßiger sein könnte als eine Selbstkoordinierung der Länder (vgl. BVerfGE 106, 62 <150>; 138, 136 <178 Rn. 115>), genügt für die Annahme einer Kompetenz kraft Natur der Sache nicht. Nach der aktuellen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes tragen die Länder maßgeblich die Verantwortung für diskriminierungssensible Allokationsregeln im Sinne reiner Pandemiefolgenregelungen, die auch länderübergreifend tragfähige Entscheidungen ermöglichen müssen. D. 139 Die Unvereinbarkeit des § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG mit Art. 12 Abs. 1 GG führt zur Nichtigkeit dieser Regelung. Für eine vom Grundsatz der Nichtigkeitserklärung nach § 95 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 78 Satz 1 BVerfGG abweichende Unvereinbarkeitserklärung (vgl. BVerfGE 155, 310 <355 Rn. 103> - Kommunales Bildungspaket) besteht schon wegen der gegebenen Unzuständigkeit des tätig gewordenen Gesetzgebers für die konkret getroffene Norm kein hinreichender Anlass. Die Nichtigkeitserklärung ist auf § 5c Absätze 4 bis 7 IfSG zu erstrecken, weil diese Regelungen mit der gesetzlich definierten Zuteilungsentscheidung und den hierfür vorgesehenen materiellen Kriterien in unlösbarem Zusammenhang stehen und einzig aus ihr ihre Rechtfertigung beziehen (vgl. BVerfGE 166, 196 <286 Rn. 238> − Gefangenenvergütung II). 140 Die Auslagenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. 141 Die Entscheidung ist mit 6 : 2 Stimmen ergangen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KVRE463582501&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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