MPRE192950964 BPatG München 27. Senat 20111007 27 W (pat) 173/10 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "volkslotto/lotto (Wort-Bild-Marke)" – Warenidentität – zur Kennzeichnungskraft – keine unmittelbare Verwechslungsgefahr – keine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 306 46 136.6 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 7. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin Werner beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. I. 1 Gegen die am 24. Juni 2006 angemeldete und am 23. April2007 u. a. für die noch streitgegenständlichen Waren der 2 Klasse 25: Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen 3 eingetragene und am 25. Mai 2007 veröffentlichte Wortmarke 306 46 136.6 4 volkslotto 5 hat die Widersprechende am 16. August 2007 aus ihrer am 28. Februar 2001 angemeldeten Wort-/Bildmarke EM 002109312 Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 6 die seit 27. Juli 2006 für die Waren der Klassen3, 9, 14, 16, 18, 25, 28, u. a. für 7 Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen 8 eingetragen und bis 28. Februar 2021 verlängert ist, Widerspruch eingelegt. 9 Die Markenstelle für Klasse 25 hat den Widerspruch mit Beschlüssen vom 19. März 2008 und 29. Juli 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. 10 In der Begründung dazu hat die Markenstelle ausgeführt, im Bereich der ähnlichen oder identischen Waren und bei dem danach anzulegenden strengen Maßstab halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen im Sinn des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke ein. 11 Die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. 12 Soweit die Widersprechende konkrete Gesichtspunkte für eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vorgetragen habe, überzeugten diese nicht. „Lotto“ sei in Deutschland ein Begriff mit einem ganz bestimmten, im Vordergrund stehenden Inhalt für ein Glücksspiel. Es sei deshalb fraglich, ob dieser Begriff in Alleinstellung in Deutschland daneben für Bekleidung und Schuhe die Bekanntheit habe, die die Widersprechende ihr auf Grund hoher Umsatzzahlen und einer umfangreichen Werbung zuschreibe. In den vorgelegten Werbebeispielen werde das Markenwort „lotto“ vorwiegend durch ein zusätzliches Bildelement als einschlägige Marke identifiziert. Eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke nur aus ihrem Wortgehalt heraus, die zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft führen könnte, sei nicht amtsbekannt und auch nicht liquide. 13 Da die jüngere Marke entgegen der Ansicht der Widersprechenden nicht auf ihren Bestandteil „lotto“ verkürzt werden könne, weil der vorangestellte Bestandteil „volks-“ mit ihm eine Einheit bilde, bestehe keine kollisionsbegründende Markenähnlichkeit. 14 Daran ändere es auch nichts, dass der Begriff „Volks-“ nach Auffassung der Widersprechenden ein in der deutschen Sprache gebräuchliches Präfix mit der Bedeutung „für jedermann" sei und entsprechend in vielen Wortbildungen vorkomme. Auch die von der Widersprechenden vielfach genannten Wortbildungen, wie Volkswagen, Volksbank, Volksfürsorge, Volksfest, Volkshochschule usw., hätten jeweils einen ganz anderen, konkreteren Aussagegehalt als das jeweilige Grundwort. Das Publikum würde keines dieser Worte auf den Grundbegriff reduzieren, entsprechend werde auch „volkslotto“ nicht auf das Grundwort „lotto“ beschränkt. Dem stehe auch nicht die von der Widersprechenden angesprochene Entscheidung des EuGH „VITAKRAFT / Krafft“ (GRUR Int. 2005) entgegen. Der EuGH habe das Verständnis dieser Vergleichswörter auf die spanischen Verbraucher bezogen, die allenfalls den Wortbestandteil „VITA“ als Anspielung auf Wörter wie „Vitalität" (span. Vitalidad) oder „vital" verstehen und mit einem beschreibenden Sinngehalt verbinden könnten. Folglich sei der zweite Teil des dort angemeldeten Zeichens „-KRAFT“ wegen seines Charakters als Phantasiebegriff das dominierende Zeichenelement, dem deshalb für das spanische Publikum prägende Bedeutung zukomme. 15 Die vorliegend angegriffene Marke sei auch nicht mit von der Widersprechenden genannten fiktiven Markenbildungen wie „volkspuma, volksbogner, volksdidas, volkstrigema, volksesprit“ zu vergleichen. Im Gegensatz zu diesen fiktiven Markenbildungen sei „volkslotto“ ein Gesamtbegriff mit einem eigenen Sinngehalt, der schon deshalb keine Reduzierung auf das Grundwort „lotto“ erwarten lasse. 16 Nachdem sich hier das Markenwort „lotto“ in der Widerspruchsmarke und der Gesamtbegriff „volkslotto“ im angegriffenen Zeichen gegenüberstünden, scheide eine bildliche wie eine klangliche Ähnlichkeit schon aufgrund der unterschiedlichen Wortlänge aus. 17 Dabei sei zu berücksichtigen, dass der vorangestellte Wortteil „volks-“ trotz seines zahlreichreichen Auftretens in Wortverbindungen nicht nur eine einfache Vorsilbe darstelle, die klanglich leicht überhört werden könne, sondern einen eigenständigen Wortteil bilde, der wegen seines zusätzlichen Vokals „o“ und des weiteren klangintensiven Buchstabens „k“ zu einer durchgreifenden Änderung des klanglichen Gepräges gegenüber der Widerspruchsmarke führe. Eine so undeutliche Sprechweise, dass die Erstsilbe des angegriffenen Zeichens völlig untergehe, sei auch bei nachlässigem alltagssprachlichem Gebrauch nicht zu erwarten. Hinzu komme, dass der Verbraucher in der Regel dem Wortbeginn eines Begriffs bzw. einer Marke die größere Aufmerksamkeit schenke. 18 Auch begrifflich bestünden keine Berührungspunkte, weil der Gesamtbegriff „Volkslotto“ eine viel konkretere und den Durchschnittsverbraucher (das „Volk“) ganz besonders ansprechende Bedeutung habe als der alleinige Hinweis auf ein Glücksspiel. 19 Die Verwechslungsgefahr könne schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens der einander gegenüberstehenden Marken im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG angenommen werden. 20 Ungeachtet des Umstands, dass nicht schon jegliche, wie auch immer geartete gedankliche Assoziation ausreiche, um Verwechslungsgefahr unter diesem Gesichtspunkt zu begründen, scheide sie auch angesichts der zuvor getroffenen Feststellungen zum Gesamteindruck der angegriffenen Marke als aus allen Bestandteilen geprägt aus. Zudem sei weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Verbraucher bereits durch die Benutzung mehrerer entsprechend gebildeter Serienmarken an das Markenwort „-lotto“ als Bestandteil einer eigenen Markenserie der Widersprechenden gewöhnt seien. 21 Der Beschluss im Erinnerungsverfahren ist der Widersprechenden am 3. August 2010 zugestellt worden. 22 Mit ihrer am 1. September 2010 eingegangenen Beschwerde verfolgt sie ihren Widerspruch weiter. 23 Dabei wendet sie sich insbesondere gegen die Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ihrer Widerspruchsmarke. 24 Entgegen der Ansicht des DPMA sei vorliegend von einer erheblich gesteigerten, jedenfalls aber erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „lotto" auszugehen. Diese werde auch nicht durch das teilweise Hinzutreten eines Logos geschwächt, was schon der 33. Senat des Bundespatentgerichts in seiner Entscheidung vom 5. Oktober 2006, Az.: 33 W (pat) 454/02, festgestellt habe. 25 Sie habe ihre Produkte zudem dem deutschen Publikum durch langjährige umfangreiche und kostenintensive Werbung bekannt gemacht. 26 Demgegenüber weise der Gesamtbegriff „volkslotto“ keinen konkreten Bedeutungsgehalt auf, da dem Bestandteil „lotto“ in Bezug auf Bekleidungsstücke usw. keinerlei (beschreibender) Sinngehalt zukomme. In diesem Kontext handle es sich um einen Phantasiebegriff, der durchaus in Bezug auf die so gekennzeichneten Bekleidungsstücke, Schuhwaren usw. Aufmerksamkeit erzeuge (ungeachtet der Frage einer durch Werbung gesteigerten Kennzeichnungskraft). Ein konkreter Bedeutungsgehalt ergebe sich auch nicht aus dem Zusammenspiel mit der Vorsilbe „volks-“ da dieses Präfix originär kennzeichnungsschwach sei. Der Wortbestandteil „volks-“ sei im Zusammenhang mit beliebigen Waren- und Dienstleistungsbezeichnungen derart omnipräsent, dass er regelmäßig hinter dem weiteren Wortbestandteil zurücktrete und infolgedessen weniger beachtet werde. Ein derart gebildeter Gesamtbegriff werde daher regelmäßig von seinem weiteren Bestandteil, hier „lotto“, geprägt. 27 Auch wenn die von der Markenstelle angenommene Wahrnehmung von „lotto“ als Synonym für Glücksspiel unterstellt werde, wäre eine solche (Anfangs-) Vorstellung jedenfalls im konkreten Zusammenhang mit den Waren der Klasse 25 obsolet. Vielmehr dominiere das im jüngeren Zeichen enthaltene Element „-lotto“ den Gesamtbegriff „volkslotto“; jedenfalls präge es ihn mit. Dies reiche aus, um hinsichtlich des Ähnlichkeitsvergleichs beider Zeichen von einer mittleren bis hochgradigen Ähnlichkeit der Zeichen aufgrund ihrer Übereinstimmung hinsichtlich „lotto“ auszugehen. Bei den streitgegenständlichen identischen Waren und der anzunehmenden erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führe diese Kennzeichenähnlichkeit unmittelbar zur Verwechslung der beiden Zeichen. 28 Die Widersprechende beantragt sinngemäß, 29 die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. März 2008 und 29. Juli 2010 aufzuheben und die Marke 306 46 136.6 „volkslotto“ für die Waren der Klasse 25 zu löschen. 30 Nachdem die Zustellungen an den Beschwerdegegner nicht erfolgreich waren, hat der Senat nach umfangreichen Recherchen die öffentliche Zustellung angeordnet. 31 Der Inhaber des angegriffenen Zeichens hat sich im Beschwerdeverfahren nicht gemeldet. II. 32 Die statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Widersprechenden führt in der Sache nicht zum Erfolg. 33 1. Da kein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vorliegt und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden, nachdem die Widersprechende ausreichend Gelegenheit hatte, ihre Beschwerde zu begründen, und der Inhaber des angegriffenen Zeichens - nach bewilligter öffentliche Zustellung - ausreichend Gelegenheit hatte, zu der Beschwerde der Widersprechenden schriftlich Stellung zu nehmen (§ 69 MarkenG). 34 2. Mit der Markenstelle kann eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht festgestellt werden. 35
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.