MPRE205340964 BPatG München 26. Senat 20140409 26 W (pat) 48/13 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "LIBERTE/La LIBERTAD (Wortmarke)/La LIBERTAD (Wort-Bild-Marke)" – Warenidentität – zur Kennzeichnungskraft – keine unmittelbare Verwechslungsgefahr – keine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer Zeichenserie - keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne In der Beschwerdesache betreffend die Marke 307 12 250 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. April 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Dr. Himmelmann beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. 1 Die Markenstelle für Klasse 34 des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) hat mit Verfügung vom 12. April 2007 für die Markeninhaberin die Wort-/Bildmarke Nr. 307 12 250 2 mit den Farben blau, silber, weiß, rot für die Waren und Dienstleistungen 3 - der Klasse 25 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, soweit in Klasse 25 enthalten), 4 - der Klasse 30 (Reis, Tapioka, Sago; Mehle und Getreidepräparate, Brot; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis) und 5 - der Klasse 34 (Rohtabak, verarbeiteter Tabak und Tabakprodukte, soweit in Klasse 34 enthalten, insbesondere Zigarren, Zigaretten, Zigarillos, Feinschnitttabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupftabak, Tabakersatzstoffe (nicht für medizinische Zwecke); Raucherartikel, insbesondere Tabakdosen, Zigarettenetuis, Zigarettenspitzen, Aschenbecher (sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetall oder damit plattiert), Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen, Zigarettenfilter, Tabakpfeifen, Taschenapparate zum Selbstdrehen von Zigaretten, Feuerzeuge, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer) 6 in das Register eingetragen. 7 Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Widersprechende am 6. August 2007 Widerspruch aus der 8 - Wortmarke 399 40 634 „La LIBERTAD“, die für die Waren und Dienstleistungen „Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten, insbesondere Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen; Tabakwaren; Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen mit und ohne Filter, Zigarettenfilter; Raucherartikel, nämlich Aschenbecher (nicht aus Edelmetallen, deren Legierungen oder damit plattiert), Feuerzeuge, Zigarettendreh- und –stopfmaschinen; Streichhölzer“ eingetragen ist, und aus der 9 - Wort-/Bildmarke 301 63 729 10 mit den Farben rot, schwarz, weiß, braun, gold, die für die Waren und Dienstleistungen „Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten, insbesondere Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen; Tabakwaren; Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen mit und ohne Filter, Zigarettenfilter; Raucherartikel, nämlich Aschenbecher (nicht aus Edelmetallen, deren Legierungen oder damit plattiert), Feuerzeuge, Zigarettendreh- und -stopfmaschinen; Streichhölzer“ eingetragen ist, 11 erhoben. 12 Die Markenstelle für Klasse 34 des DPMA hat mit Beschluss vom 27. Mai 2011 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes auf die Widersprüche aus den Marken 399 40 634 und 301 63 729 die Marke 307 12 250 teilweise gelöscht und zwar für die Waren 13 „Rohtabak, verarbeiteter Tabak und Tabakprodukte, soweit in Klasse 34 enthalten, insbesondere Zigarren, Zigaretten, Zigarillos, Feinschnitttabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupftabak, Tabakersatzstoffe (nicht für medizinische Zwecke); Raucherartikel, insbesondere Tabakdosen, Zigarettenetuis, Zigarettenspitzen, Aschenbecher (sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetall oder damit plattiert), Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen, Zigarettenfilter, Tabakpfeifen, Taschenapparate zum Selbstdrehen von Zigaretten, Feuerzeuge, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer“, 14 weil zwischen der angegriffenen und den Widerspruchsmarken im angegebenen und beantragten Löschungsumfang die Gefahr der Verwechslung nach § 42 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. 15 Die Widersprechende – so führt die Markenstelle für Klasse 34 aus – habe die Benutzung der beiden prioritätsälteren Widerspruchsmarken glaubhaft nachgewiesen. Hinsichtlich der Waren 16 „Zigarettenetuis, Zigarettenspitzen, Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen, Zigarettenfilter, Feuerzeuge, Taschenapparate zum Selbstdrehen von Zigaretten, Streichhölzer“ 17 bestehe zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke Identität, hinsichtlich der Waren 18 „Rohtabak, verarbeiteter Tabak und Tabakprodukte, soweit in Klasse 34 enthalten, insbesondere Zigarren, Zigaretten, Zigarillos, Feinschnitttabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupftabak, Tabakersatzstoffe (nicht für medizinische Zwecke); Raucherartikel, insbesondere Tabakdosen, Tabakpfeifen“ 19 bestehe zwischen ihnen eine hochgradige Ähnlichkeit. 20 Der zur Vermeidung von Verwechslungen zwischen den Marken erforderliche große Abstand bestehe nicht. Die angegriffene Marke „LIBERTE brunes“ und die Widerspruchsmarken „La LIBERTAD“ würden durch die Bestandteile „LIBERTE“ bzw. „LIBERTAD“ geprägt. Der Wortbestandteil „brunes“ der angegriffenen Marke könne vernachlässigt werden, weil er im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden (Tabak-) Waren beschreibend sei. Gleiches gelte für den Artikel „La“ in den beiden Widerspruchsmarken, weil der Artikel hinter dem Substantiv zurücktrete und in der graphischen Ausgestaltung der Bildmarke einen untergeordneten Rang einnehme. Bei einem schriftbildlichen Vergleich der sich gegenüberstehenden Marken würden deshalb die Übereinstimmungen die Abweichungen deutlich überwiegen. In klanglicher Hinsicht würden sich die beiden Marken nur in den Endsilben „TE“ und „TAD“ unterscheiden, weshalb auch insoweit Verwechslungsgefahr bestehe. Der begriffliche Aussagegehalt „Freiheit“ beider Marken sei identisch, was von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden würde, da die Begriffe „LIBERTE“ bzw. „LIBERTAD“ aus dem Grundwortschatz der französischen bzw. spanischen Sprache stammen würden und den maßgeblichen Verkehrskreisen geläufig seien. Die Kennzeichnungskraft der angegriffenen und der Widerspruchsmarken sei jeweils als durchschnittlich zu qualifizieren. 21 Die Markenstelle für Klasse 34 des DPMA hat mit Beschluss vom 18. Februar 2013 durch einen Beamten des höheren Dienstes auf die Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 30. Juni 2011 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 vom 27. Mai 2011 aufgehoben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren 22 „Rohtabak, verarbeiteter Tabak und Tabakprodukte, soweit in Klasse 34 enthalten, insbesondere Zigarren, Zigaretten, Zigarillos, Feinschnitttabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupftabak, Tabakersatzstoffe (nicht für medizinische Zwecke); Raucherartikel, insbesondere Tabakdosen, Zigarettenetuis, Zigarettenspitzen, Aschenbecher (sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetall oder damit plattiert), Zigarettenpapier, Zigarettenhülsen, Zigarettenfilter, Tabakpfeifen, Taschenapparate zum Selbstdrehen von Zigaretten, Feuerzeuge, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer“ 23 angeordnet worden ist und die Widersprüche aus den Marken 399 40 634 und 301 63 729 insgesamt zurückgewiesen, weil zwischen der angegriffenen und den Widerspruchsmarken keine Verwechslungsgefahr bestehe. 24 Dem Beschluss vom 18. Februar 2013 – so führt die Markenstelle für Klasse 34 aus – seien auf Seiten der Widerspruchsmarken nur die Waren „Zigarren“ und „Streichhölzer“ zugrunde zu legen, weil die Widersprechende nur für diese Waren eine ernsthafte Benutzung glaubhaft gemacht habe. Hinsichtlich dieser Waren bestehe zu den Waren der Markeninhaberin Warenidentität. Die übrigen mit den Widersprüchen angegriffenen Waren der Klasse 34, nämlich „Rohtabak“ und „Raucherartikel“, lägen in einem mittleren Ähnlichkeitsbereich zu den Waren, deren Benutzung die Widersprechende glaubhaft gemacht habe. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sei durchschnittlich, obwohl sich die Wortmarke im unteren Bereich des normalen Schutzumfanges bewege, weil der Ausdruck „Freiheit“ in Bezug auf Tabakwaren üblich sei. An den Abstand der Marken seien hinsichtlich der von den Vergleichsmarken identisch erfassten Waren hohe Anforderungen zu stellen, hinsichtlich der im mittleren Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren durchschnittliche Anforderungen. Diesen Anforderungen würden die Zeichen gerecht. In ihrer Gesamtheit würden sich die gegenüberstehenden Marken durch Wort- und Grafikelemente hinreichend deutlich unterscheiden. Auch im klanglichen und begrifflichen Gesamteindruck würden deutliche Abweichungen bestehen, die ein Auseinanderhalten der Marken gewährleisten würden. Klanglich würden die Vergleichszeichen von den Begriffen „Liberté“ (angegriffene Marke) und „La Libertad“ (Widerspruchsmarken) geprägt. Der Wortbestandteil „brunes“ der angegriffenen Marke sei rein beschreibend und kaum kennzeichnungskräftig, weshalb er für den Gesamteindruck vernachlässigbar sei. Anders verhalte es sich dagegen bei dem Artikel „La“ der Widerspruchsmarken. Denn dieser Artikel sei keine warenbeschreibende Angabe und an erster und damit prominenter Stelle der Widerspruchsmarken positioniert. Zwischen diesem Artikel und dem Substantiv bestehe eine enge grammatikalische Verbindung. Die Alliteration zwischen dem Artikel „La“ und dem Substantiv „LIBERTAD“ unterstreiche die Bedeutung des Artikels. Auf diese Weise verlängere sich das Klangbild der Widerspruchszeichen um eine Silbe und weiche sowohl am Anfang als auch am Ende von demjenigen der angegriffenen Marke ab. Die Übereinstimmungen in den beiden mittleren Silben („Libert“) würden nicht ausreichen, um klangliche Verwechslungen befürchten zu lassen. Begrifflich würden die Vergleichszeichen das Wort „Freiheit“ anführen, was für die hier relevanten Tabakwaren wenig kennzeichnungskräftig sei, weil es als Werbefloskel verbraucht sei. Um einen übereinstimmenden Sinngehalt feststellen zu können, sei darüber hinaus ein doppelter Übersetzungsvorgang erforderlich. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestehe ebenso wenig wie die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden. Die Zeichen würden nicht über einen übereinstimmenden Wortstamm verfügen und würden angesichts der unterschiedlichen Sprachen, der Schreibweise mit und ohne Artikel sowie der abweichenden graphischen Gestaltung nicht den Eindruck erwecken, Teil eines Markenbildungskonzeptes desselben Unternehmens zu sein. 25 Die Widersprechende hat gegen den Beschluss der Markenstelle für die Klasse 34 vom 18. Februar 2013 mit Schriftsatz vom 26. März 2013 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, sie habe die Benutzung der Widerspruchsmarken auch für die Waren „Zigarillos“ und „Feuerzeuge“ nachgewiesen. Bei der visuellen Bewertung trete bei „La LIBERTAD“ die graphische Darstellung des Wortes „La“ gegenüber „LIBERTAD“ deutlich zurück. Das Wort „LIBERTAD“ sei schwarz geschrieben, wohingegen das „L“ in dem Artikel „La“ rot und das „a“ zwar schwarz, aber sehr klein geschrieben sei. Dem Betrachter falle das Wort „LIBERTAD“ sofort ins Auge, während das „La“ aufgrund seiner Gestaltung mit dem teilweise ebenfalls roten Hintergrund verschmelze und eher wie ein graphischer Schnörkel wirke. Bei beiden Zeichen seien die in Großbuchstaben geschriebenen Wortstämme „LIBERT“ identisch und dominierend. Ihnen käme visuell die zentrale Position zu; sie würden den Gesamteindruck der jeweiligen Marke bestimmen. Auch klanglich würden die Marken von dem Wortstamm „LIBERT“ geprägt. Die Betonung liege bei beiden Worten auf der ersten Silbe. Die Übereinstimmung der ersten beiden Silben und des daran sich anschließenden „T“ genüge, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Die übrigen Wortbestandteile der Marken würden auch wegen der graphischen Ausgestaltung vom Verkehr übersehen und weggelassen. Ein verständiger Betrachter, der einer der Weltsprachen spanisch, französisch oder englisch mächtig sei, bedürfe keiner Übersetzung der Begriffe „Libertad“ bzw. „Liberté“, um ihre Ähnlichkeit festzustellen, weil es sich bei diesen Begriffen um international gebräuchliche Bezeichnungen handeln würde, die vom lateinischen „Libertas“ abgeleitet seien. Insofern bestehe keine Notwendigkeit eines doppelten Übersetzungsvorganges durch den inländischen Verbraucher, weshalb die Gefahr der unmittelbaren Verwechslung der sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe. Auch hinsichtlich der graphischen Gestaltung der Marken bestehe die Gefahr unmittelbarer Verwechslung. 26 Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 10. September 2013 die Einrede der Nichtbenutzung aufrechterhalten, weshalb die Warenidentität nicht unstreitig sei. Die Widersprechende – so hat die Markeninhaberin weiter vorgetragen – habe die Benutzung der Widerspruchsmarken weder für „Zigarillos“ noch für „Feuerzeuge“ nachgewiesen. Der Einwand der Nichtbenutzung erstrecke sich auf alle Waren der Widerspruchsmarken, auch auf „Zigarren“. Darüber hinaus bestehe zwischen den sich gegenüberstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Wortmarke 399 40 634 sei unterdurchschnittlich, weil der Ausdruck „Freiheit“ im Bereich von Tabakwaren üblich sei. Für den Verkehr komme es aufgrund von zahlreichen verschiedenen Marken nicht auf den identischen Bestandteil „LIBERT“, sondern auf die Unterschiede an, die deshalb besonders deutlich wahrgenommen würden. Konsumenten von Tabakwaren würden eine sehr hohe Markentreue aufweisen. Der Bestandteil „LIBERT“ sei eine verbrauchte Wortbildung von geringer Originalität, weil der Verkehr durch jahrelange Werbung mit Slogans wie zum Beispiel „LIBERTE TOUJOURS“ an den Wortbestandteil „LIBERT“ gewöhnt sei. Die geringe Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils „LIBERT“ komme auch dadurch zum Ausdruck, dass die Begriffe „Liberté“ und „La Libertad“ zum Grundwortschatz der französischen bzw. spanischen Alltagssprache zählen würden. Für den Vergleich der Zeichen sei auf deren Gesamtheit abzustellen, ohne dass einzelne Buchstaben der Wortbestandteile herausgegriffen und separat verglichen werden dürften. Bildlich seien die angegriffene und die Widerspruchsbildmarke völlig verschieden, weil sie völlig verschiedene Farben in völlig verschiedener Anordnung benutzen würden. Auch in klanglicher Hinsicht liege nur eine geringe Ähnlichkeit vor. Weil eine zergliedernde Betrachtungsweise unzulässig sei, stünden sich die Wortbestandteile der Marken „La LIBERTAD“ und „LIBERTE brunes“ in ihrer Gesamtheit gegenüber. Die aus verschiedenen Sprachen stammenden Bezeichnungen würden unterschiedlich ausgesprochen. Der Artikel „La“ der Widerspruchsmarken müsse bei der Gegenüberstellung mitberücksichtigt werden, weil er ein klingendes Vor- und Erkennungszeichen sei. Das Wort „brunes“ der angegriffenen Marke dürfe nicht völlig vernachlässigt werden, auch wenn es beschreibend sei. Hinsichtlich der begrifflichen Ähnlichkeit „Freiheit“ müsse das Erfordernis eines doppelten Übersetzungsvorgangs berücksichtigt werden. Der Durchschnittsverbraucher übersetze aber keine Marken. Die Bezeichnungen der Marken in unterschiedlichen Sprachen würden den Zeichenabstand vergrößern. Mit „La LIBERTAD“ verbinde der Verkehr ein Wort aus der spanischen Freiheitsbewegung, das für ein bestimmtes Lebensgefühl stehe. Mit „LIBERTE“ identifiziere der Verkehr dagegen Frankreich und die französische Revolution mit ihren Schlagworten „LIBERTE, EGALITE, FRATERNITE“. Die Assoziationen seien mithin so verschieden, dass eine Verwechslung ausscheide. 27 Die Widersprechende und Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 26. März 2013 sinngemäß beantragt, 28 - den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des DPMA vom 18. Februar 2013 aufzuheben, 29 - den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des DPMA vom 27. Mai 2011 aufrecht zu erhalten und 30 - die angegriffene Marke für Klasse 34 aus dem Markenregister zu löschen. 31 Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin hat mit Schriftsatz vom 10. September 2013 beantragt, 32 die Beschwerde zurückzuweisen. II. 33 Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil hinsichtlich der nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zu berücksichtigenden Waren für das Publikum keine Gefahr von Verwechslungen zwischen der angegriffenen und den Widerspruchsmarken im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. 34 1. Einrede mangelnder Benutzung, Entscheidung über den Widerspruch, § 43 Abs. 1 MarkenG 35 Nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG sind bei der Entscheidung über den Widerspruch nur die Waren „Zigarren“, „Zigarillos“, „Streichhölzer“ und „Ein-Weg-Feuerzeuge“ zu berücksichtigen, nicht aber die Waren „Aschenbecher“, „Zigarrenabschneider/Cutter“ und die weiteren für die Widerspruchsmarken eingetragenen Waren. 36
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