MPRE227630964 BPatG München 26. Senat 20170222 26 W (pat) 44/14 Beschluss § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 50 Abs 1 MarkenG, § 50 Abs 2 MarkenG, § 54 MarkenG, § 63 MarkenG, § 71 Abs 1 MarkenG, § 71 Abs 3 Mar

§ 8Abs. 2 Nr. 1 Marken

G ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you). 37 Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister). 38 Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress). 39 b) Den vorgenannten Anforderungen an die

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G genügt die Streitmarke nicht. 40 Einer Bejahung der Unterscheidungskraft steht entgegen, dass es sich bei @ um ein Zeichen handelt, das stets nur als Internetsymbol und damit als allgemeiner Hinweis auf das Internet, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird. Grundsätzlich kann jeder Marke die Unterscheidungskraft auch aus sonstigen Gründen fehlen. Das verfahrensgegenständliche @-Zeichen ist aus Sicht des Senats wie ein QR-Code als bloßer technischer Zugangsmöglichkeit zu weiteren Informationen (vgl. BPatG 28 W (pat) 535/13 ; 30 W (pat) 518/15 – ) ein Paradebeispiel dieser Fallgestaltung. Das @-Zeichen ist allgegenwärtig und die hier angesprochenen Verkehrskreise sind an die Begegnung mit dem Zeichen als Internetsymbol im Alltag gewöhnt. 41

1. aa)Die angesprochenen breiten Verkehrskreise, nämlich sowohl der Beklei-dungs-, Schuh-, Lebensmittel-, Getränke- und Tabakfachhandel als auch der Endverbraucher, verstehen die angegriffene Marke nur als omnipräsentes Internetsymbol und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis (vgl. BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @; so auch schon BPatG 29 W (pat) 195/98 – @ und 29 W (pat) 40/01 – @). 42
2. bb)Das Schriftzeichen @ – als At-Zeichen, commercial-at-Zeichen, kurz At oder auch umgangssprachlich „Klammeraffe“ bezeichnet – wird als Platzhalter und Steuerzeichen verwendet. Es ist grundlegender Bestandteil von E-Mail-Adressen; es steht dort zwischen Benutzername und Domain (vgl. DUDEN Online unter www.duden.de, Stichwort: At-Zeichen). Die bisher ungeklärte und vom Antragsteller aufwändig recherchierte Entstehungsgeschichte des @-Zeichens kann für den hier maßgeblichen Internetsymbolcharakter der angegriffenen Marke dahingestellt bleiben. Die Bedeutung für das Internet und im Speziellen als Trennzeichen von Benutzer- und Domainname einer E-Mail-Adresse geht jedenfalls auf Ray Tomlinson zurück, der es 1971 mit der Bedeutung „bei“ (vom englischen „at“) als passendes Zeichen für die Einführung der E-Mail empfand. Viele Internetdienste benutzen es, um beispielweise zu signalisieren, dass eine Nachricht an einen bestimmten Nutzer gerichtet ist, so wird z. B. auf Facebook, Twitter und in Blogs „@Kurt“ als Anrede genutzt und bedeutet so viel wie „an Kurt“.aaa) Vor allem wird das @-Zeichen bereits seit langem als Symbol, Icon bzw. als eine Art Piktogramm für das Internet und den dort stattfindenden Datenaustausch bzw. die elektronische Kommunikation genutzt; dementsprechend ist es lexikalisch auch in dieser Bedeutung erfasst, vgl. die Belege in BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @: 43 - „@ hat sich auch als allgemeines Symbol für das Internet etabliert. Unternehmen und Organisationen werben mit diesem Zeichen, neue Wortschöpfungen verwenden das @ als Symbol, Beispiele: Pl@net, C@fé“, Online Lexikon gängiger DFÜ-Begriffe, 2002; 44 - „Außerdem wird es als Symbol für das Internet genutzt, zum Beispiel auf Wegweisern zu Internetcafés“, Wikipedia, Die freie Enzyklopädie; 45 - „Kein anderes Zeichen ist so sehr zum Symbol für den elektronischen Datenaustausch geworden wie das @-Zeichen. Weil’s inzwischen als chic gilt, gleich jedes a gegen ein @ auszutauschen, darf nun auch getrost dieses Buch als „Netj@rgon“ zitiert werden...“, Kreisel, Tabbert, Net Jargon, 1996; 46 - „@ - das populärste Symbol für den elektronischen Datenaustausch. Es ziert inzwischen viele Zeitschriften, Bücher und jede zweite Internetseite“, Abel, Cybersl@ng, 1999; 47 - „Wenn es ein Symbol für das Internet und dessen Ausbreitung gibt, dann ist es wohl das @. Steht es doch nach Meinung der meisten User für globale Kommunikation und technischen Fortschritt“, Artikel in Jungle World, 2001; 48 - „Kaum ein Symbol wird so unmittelbar mit der Computerwelt assoziiert wie das @“, Aktuelles Lexikon, Süddeutsche Zeitung 2000; 49 - „Ein Symbol breitete sich auch auf dem Titelblatt aus: der Klammeraffe…das at-Zeichen @, …, das heutzutage aber auf die vielfältige Kommunikation über die Rechnernetze, speziell das Internet, hinweist“, Artikel aus GWD-Nachrichten, 1995; 50 - „Das @-Zeichen ist inzwischen zum Symbol einer ganzen Generation geworden, die über das Netz mit Leichtigkeit kommunizieren kann“, Artikel Tagesspiegel, 2000. 51 bbb) Im Wirtschaftsleben wird das @-Zeichen branchenübergreifend nicht nur im Rahmen einer E-Mail-Adresse, sondern auch und gerade in Alleinstellung umfangreich im oben dargestellten Sinne als Internetsymbol eingesetzt. Im Marktauftritt dient es zur werblichen Herausstellung der eigenen Online-Angebote, als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit im Wege des E-Commerce oder auf die Möglichkeit, Informationen über das Produktangebot im Internet zu erhalten, als Hinweis auf die Kommunikation über das Internet mit dem Anbieter sowie ganz allgemein als Hinweis auf eine Internetseite oder ein Internetthema, wie die folgenden Verwendungsnachweise in BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @ zeigen: 52 - Blickfang auf der Einkaufstüte der Buchhandlung Hugendubel in München, 2002, um die Möglichkeit eines Online-Einkaufs von Büchern rund um die Uhr anzuzeigen ; 53 - Blickfang auf der Einkaufstüte Galeria Kaufhof als Hinweis auf 24h- Einkaufsmöglichkeit über das Internet ; 54 - auf dem sog. Quelle-Turm (Fertigstellung 2002) findet sich das Symbol @ neben dem Quelle-Logo als Hinweis auf den damals noch vorhandenen Online-Marktplatz des Unternehmens ; 55 - in einer Zeitungsanzeige weist die Deutsche Bahn AG neben einem @-Icon auf die Möglichkeit hin, Fahrplaninformationen und Tickets über das Internet zu erhalten; 56 - auf der Service-Internetseite des Amtsgerichts Peine wird neben einem @-Piktogramm auf die Möglichkeit der elektronischen Kontaktaufnahme hingewiesen; 57 - neben dem Icon sind Informationen eines Hamburger Taxiunternehmens über die Taxi-Online Bestellung zu finden; 58 - auf der Internetseite der b4bmainfranken finden sich neben dem „Icon Online Tipps “ regelmäßig Artikel mit Nachrichten zu Online-Themen; 59 - unter anderem neben einem @-Zeichen auf einer Computer-Tastatur bewirbt ein Anbieter von Maß-Plissees die Möglichkeit der Online-Bestellung; 60 - ein Online-Verlag untermalt mit unterschiedlichen @-Bildern – z. B. oder - seine Artikel zu Themen der Digitalisierung und zu neuen Internetportalen; 61 - ein Anbieter von Stutenmilch bewirbt mit dem Piktogramm die Möglichkeit der Kontaktaufnahme per E-Mail („STUTENMILCH online Der direkte Draht zum Stutenmilchbetrieb“); 62 - auf ein Seminar „Grundlagen des online-Rechts“ wird mit einem @ als Blickfang hingewiesen; 63 - auf Online-Angebote eines Hausarztzentrums und dessen Online-Newsletter wird mit dem Zeichen aufmerksam gemacht; 64 - ein Fernsehsender weist mit dem Piktogramm auf die Möglichkeit der Kontaktaufnahme zur Redaktion hin („Ihr heißer Draht ins Studio Schwaben“); 65 - ebenfalls als Hinweis auf eine Kontaktaufnahmemöglichkeit verwendet ein Anbieter von Kachelöfen, Kaminen und Fliesen das Symbol ; 66 - auf das Angebot einer Partei zum Thema „Intensiv-Beratung grünes Internet“ wird mit dem Piktogramm hingewiesen; 67 - auf einer Homepage der Stadt Hamburg wird im Impressum neben dem Bild auf die inhaltliche Verantwortung für den Internetauftritt verwiesen; 68 - am Ende von SZ-Artikeln (z. B. aus dem Jahr 2002) zu verschiedensten Themenkreisen erscheint das @, um auf die Möglichkeit weitergehender und vertiefender Informationen im Internet hinzuweisen; 69 - ein kommunaler Abfall-Entsorgungsbetrieb weist, untermalt mit dem Symbol , auf seinen kostenlosen e-mail-Service hin, mit dem per Mail oder SMS an Abfuhrtermine erinnert wird; 70 - auf einen Vortragsabend der eBusiness-Lotsen in Husum wird mit dem Piktogramm über dem Hinweis „Ihre Chancen im world wide web“ aufmerksam gemacht; 71 - über ein sicheres Internetzugangsangebot wird auf der Homepage des Deutschen Gesundheitsnetzes neben dem Symbol informiert. 72 Allein schon diese Beispiele zeigen, dass das Zeichen „@“ über seine konkrete Bedeutung innerhalb von E-Mail-Adressen weit hinaus in nahezu allen Waren- und Dienstleistungsbereichen als allgemeiner, symbolhafter Hinweis auf das Internet dient. Wegen dieser allgegenwärtigen, umfangreichen Verwendung des Zeichens @ und der Gewöhnung des Verkehrs hieran wird das Publikum die angegriffene Marke daher nur als Angabe allgemeiner Art, nämlich als Hinweis auf das Internet, ansehen, dem Zeichen aber keinen individualisierenden Herkunftshinweis entnehmen (so auch BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @). Branchen, in denen das Internet keine Rolle spielen würde und in denen daher das @-Zeichen ungewöhnlich erschiene oder gar unbekannt wäre, sind nicht bzw. kaum mehr vorstellbar. Jedenfalls sind solche Branchen – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – hier nicht betroffen. 73
3. cc)Die Kennzeichnung der vorliegend registrierten Waren wie Bekleidung, Lebens- und Genussmittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel mit dem bekannten Internetsymbol @ verstehen die breiten inländischen Verkehrskreise ebenfalls nur als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit im Wege des E-Commerce oder auf die Möglichkeit, Informationen über das Produkt im Internet zu erhalten, aber nicht als Angabe eines bestimmten Herstellers (so auch schon BPatG 29 W (pat) 40/01 – @). Dies gilt auch für den Anmeldezeitpunkt, den 5. Juli 2012. 74 aaa) Wie die Internetrecherche des Senats ergeben hat, waren alle diese Waren schon zum Anmeldezeitpunkt über das Internet zu erwerben: 75

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G fehlt, ist in jedem Fall, ob der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und deshalb in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen sieht. Je bekannter der beschreibende Begriffsinhalt einer Bezeichnung ist, desto eher wird der Verkehr ihn auch dann als solchen erfassen, wenn der Begriff ihm im Zusammenhang mit der Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung entgegentritt. 94 Durch das @-Zeichen wird ein derart eindeutiger Bezug zum Internet hergestellt, dass nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen werden kann, der Verkehr könne bei seiner Verwendung im Zusammenhang mit den Waren darin ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen sehen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rdnr. 28 f. – FUSSBALL WM 2006). Erst recht benötigt er dazu nicht mehrere analysierende Gedankenschritte. 95 ccc) Ebenso wenig vermag der Verweis der Antragsgegnerin darauf, dass eine herkunftshinweisende Verwendung der Marke auf den Waren denkbar sei, ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. 96 Allerdings gehören zu den Umständen, die in die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke einzubeziehen sind, auch die üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warensektor. Hierzu rechnet die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren und Dienstleistungen üblicherweise verwendet werden, und insbesondere die Stelle, an der sie angebracht werden (BGH WRP 2012, 1398 Rdnr. 20 – Neuschwanstein, GRUR 2008, 1093 Rdnr. 22 – Marlene-Dietrich-Bildnis I). Daher kann es von der tatsächlichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betreffenden Ware oder Dienstleistung abhängen, ob ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird. Im Eintragungs- und Löschungsverfahren erfordert es die Annahme der Unterscheidungskraft nicht, dass grundsätzlich jede denkbare Verwendung des Zeichens markenmäßig sein muss. Es genügt, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, für die es Schutz beansprucht, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird (GRUR 2014, 1204 Rdnr. 21 – DüsseldorfCongress; a. a. O. – Neuschwanstein; BGHZ 185, 152 Rdnr. 21 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 1100 Rdnr. 28 – TOOOR!). Die Anbringung eines Zeichens in der Art einer Marke auf der Ware, auf Etiketten der fraglichen Ware oder auf der Verpackung führt aber nicht ausnahmslos dazu, dass der Verkehr es als Herkunftshinweis versteht. Vielmehr kann auch bei dieser Art der Anbringung die Frage, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens und der Waren variieren, an denen es angebracht wird (vgl. BGH a. a. O. – Neuschwanstein; GRUR 2010, 838 Rdnr. 20 – DDR-Logo). Dies kommt etwa in Betracht, wenn der Verkehr das Markenwort wegen einer besonderen Nähe zu den Verwendungsmöglichkeiten der Waren unabhängig von der konkreten Präsentation auf der Ware, auf Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder der Verpackung jeweils nur in einem beschreibenden Sinn auffasst und ihm deshalb keinen Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGH a. a. O. – Neuschwanstein; GRUR 2009, 411 Rdnr. 13 – STREETBALL; BGH a. a. O. Rdnr. 30 – TOOOR!). Bei der Beurteilung der Kennzeichnungsgewohnheiten ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Prüfung auf die wahrscheinlichste und naheliegendste Verwendungsform zu beschränken (vgl. EuGH GRUR 2013, 519 Rdnr. 55 – Deichmann SE [umsäumter Winkel]). 97 Die naheliegendste Verwendungsform der Streitmarke dürfte bei den in Rede stehenden Waren das Anbringen auf einem Etikett, einem Anhänger, auf der Vorderseite oder dem Deckel der Verpackung oder auf der Unterseite des Gegenstandes sein. Da sich darauf häufig nicht nur die Marke selbst, sondern auch weitere, meist beschreibende Angaben befinden, gibt es wegen dieser üblichen Verbindung bloßer Sachangaben mit markenmäßigen Kennzeichen am selben Ort für den Verkehr keine Veranlassung, allein aufgrund des Anbringungsortes dort befindliche Angaben stets als Marke und nicht als Sachangabe aufzufassen, zumal das @-Zeichen auch zum Anmeldezeitpunkt derart bekannt war, dass es ausschließlich als Hinweis auf das Internet wahrgenommen worden ist und wird. 98 5. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist auch bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht entfallen. 99 6. Ob weitere Löschungsgründe vorliegen, kann deshalb dahingestellt bleiben. 100 B. Beschwerde des Antragstellers 101 1. Die Markenabteilung des DPMA hat es zu Recht abgelehnt, der Antragsgegnerin die Kosten des patentamtlichen Löschungsverfahrens, insbesondere die von dem Antragsteller für die Ermittlung der Herkunft des @-Zeichens in Tansania geltend gemachten Telefon-, Kopier-, Recherche- und Frachtkosten in Höhe von insgesamt 636,-- €, gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen. 102

1. a)Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung im patentamtlichen Verfahren ist § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, wonach das DPMA die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen kann, wenn dies der Billigkeit entspricht. § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG geht im Grundsatz davon aus, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Für ein Abweichen von diesem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur). Dabei ist stets ein strenger Maßstab anzulegen, der dem Umstand Rechnung trägt, dass die Kostentragung aus Billigkeitsgründen nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Demnach ist auch der Verfahrensausgang in der Hauptsache für sich genommen kein Grund, einem Beteiligten Kosten aufzuerlegen (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur). 103
2. b)Solche Umstände sind insbesondere dann gegeben, wenn ein Verhalten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist. Davon ist auszugehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse am Erhalt oder Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht und dadurch dem Verfahrensgegner vermeidbare Kosten aufbürdet (vgl. BPatG 27 W (pat) 40/12 – mcpeople/McDonald′s; BPatGE 12, 238, 240 – Valsette/Garsette). 104
3. c)Im Löschungsverfahren liegen solche besonderen Umstände vor, wenn der Markeninhaber trotz einer ersichtlich begründeten Löschungsaufforderung an einer gemäß § 8 MarkenG schutzunfähigen Marke festhält und damit den Löschungsantrag provoziert. Ferner sind besondere Umstände gegeben, wenn der Markeninhaber schon im Zeitpunkt der Eintragung wusste oder bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt jedenfalls hätte wissen müssen, dass es sich bei der angemeldeten Bezeichnung um eine die beanspruchten Waren oder zumindest einen Teil der Waren und Dienstleistungen nach Art und Beschaffenheit beschreibende Angabe handelt, die im Geschäftsverkehr verwendet wird. Wer eine solche Bezeichnung anmeldet und ihre Eintragung erlangt, sei es wegen mangelnder Sachkunde des Prüfers auf dem speziellen Waren-/Dienstleistungsgebiet, fehlenden Zugangsmöglichkeiten zur einschlägigen Fachliteratur oder möglicherweise unzureichender Amtsrecherche, handelt im Hinblick auf den Bestand der Eintragung auf eigenes Risiko und hat daher im Falle der Löschung der zu Unrecht erfolgten Markeneintragung auf Antrag eines Dritten die gesamten Kosten des Löschungsverfahrens zu tragen (BPatGE 46, 71, 74 ff.). Besondere Umstände werden auch angenommen, wenn der Löschungsantrag auf Gründe gestützt wird, für die es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur auch nur ansatzweise Gründe gibt oder wenn eine bösgläubige Markenanmeldung vorliegt. 105
4. d)Keiner der vorgenannten besonderen Umstände kann hier festgestellt werden. 106
5. aa)Da im Gegensatz zu allen früheren Entscheidungen zur Schutzfähigkeit des @-Zeichens dieses im vorliegenden Verfahren erstmals für Lebens- und Genussmittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel angemeldet und eingetragen worden ist und es sich nicht um eine unmittelbar beschreibende Angabe handelt, hat die Antragsgegnerin nicht schon im Zeitpunkt der Eintragung gewusst bzw. musste sie bei Anwendung der von ihr zu erwartenden Sorgfalt nicht wissen, dass das Zeichen schutzunfähig ist. 107
6. bb)Im Hinblick darauf, dass weder sie noch der Verkehr von dem behaupteten ostafrikanischen Kulturgut Kenntnis hatten, der Antragsteller vielmehr nur mit großem Aufwand und Kosten die Bedeutung hat ermitteln können, konnte sie auch nicht von der Möglichkeit ausgehen, dass ihr Zeichen gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstößt. 108
7. cc)Es liegen auch keine Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vor. 109 Eine bösgläubige Markenanmeldung wird angenommen, wenn die anmeldende Person in Kenntnis eines fremden, durch Vorbenutzung entstandenen, bundesweit schutzwürdigen Besitzstandes ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung oder Unterbindung dieses Besitzstandes als Kennzeichen eintragen lässt, wenn sie die mit der Eintragung entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will oder wenn sie die Markenanmeldung allein zu dem Zweck beabsichtigt, den Marktzutritt einer anderen Person zu verhindern, ohne die Marke selbst benutzen zu wollen (EuGH GRUR 2009, 763 Rdnr. 44 – Lindt & Sprüngli/Hauswirth; BGH GRUR 2016, 380 Rdnr. 17 – GLÜCKSPILZ m. w. N.; BGH GRUR 2016, 378 Rn. 18 ff. – LIQUIDROM). 110 aaa) Einen eigenen markenrechtlich relevanten schutzwürdigen Besitzstand, in den die Anmeldung der angegriffenen Marke eingreift, hat der Antragsteller nicht einmal behauptet. 111 bbb) Es gibt auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die mit der Eintragung der Streitmarke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen wollte. 112 Ein fehlender Benutzungswille kann nicht festgestellt werden, weil die fünfjährige Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Marke auch nach Ablauf dieser Frist nicht in Benutzung nehmen will, hat der Antragsteller nicht vorgetragen und auch der Senat nicht feststellen können. Es liegen auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Marke hauptsächlich oder ausschließlich zur Behinderung Dritter angemeldet hat. Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, dass die Antragsgegnerin ihn oder Dritte wegen der Benutzung des @-Symbols abgemahnt oder ihn oder Dritte zum Erwerb von Rechten an bzw. aus der angegriffenen Marke genötigt hat oder dies künftig zu erwarten ist. 113 2. Aus den gleichen vorstehenden Gründen kommt gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG auch nicht die vom Antragsteller beantragte Auferlegung der Kosten für das Beschwerdeverfahren auf die Antragsgegnerin in Betracht. 114 3. Die vom Antragsteller begehrte Rückzahlung der patentamtlichen Löschungsgebühr nach § 63 Abs. 2 MarkenG i. d. F. bis zum 30. Juni 2016 und der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG kann ebenfalls nicht angeordnet werden. 115
8. a)Die Rückzahlung ist nach den vorgenannten Vorschriften anzuordnen, wenn die Einbehaltung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und bei Abwägung der Interessen des Löschungsantragstellers bzw. Beschwerdeführers einerseits und der Staatskasse andererseits unbillig wäre. Dabei ist der Erfolg des Löschungsantrages oder der Beschwerde kein Rückzahlungsgrund. Es müssen auch hier besondere Umstände hinzukommen. 116 Billigkeitsgründe für die Rückzahlung können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern wie der Verletzung rechtlichen Gehörs in der Vorinstanz ergeben. Die fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts rechtfertigt die Rückzahlung an sich noch nicht. Diese kommt nur in Betracht, wenn die Rechtsanwendung als völlig unvertretbar erscheint, z. B. weil eindeutige gesetzliche Vorschriften oder eine gefestigte Amtspraxis bzw. eine ständige Rechtsprechung unbeachtet geblieben sind (BPatG 30 W (pat) 20/08 – Signalblau und Silber). 117
9. b)Vorliegend sind weder Verfahrensfehler des DPMA noch Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts für die Stellung des Löschungsantrages vorgetragen oder erkennbar. 118 Denn die Eintragung der angegriffenen Marke durch das DPMA erstmals für Lebensmittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel war nicht völlig unvertretbar. Jedenfalls lagen noch keine einschlägigen Entscheidungen zur Frage der Schutzfähigkeit des @-Zeichens für diese Waren vor. 119
10. c)Der Antragsteller ist auch nicht durch ein verfahrensfehlerhaftes und/oder unzweckmäßiges Verhalten oder durch eine völlig unvertretbare Rechtsanwendung des DPMA (BPatGE 50, 54, 60 – Markenumschreibung) zu seiner Beschwerde gegen die Kostenentscheidung veranlasst worden. 120 Denn das DPMA ist vom markenrechtlichen Grundsatz ausgegangen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt, was vorliegend nicht nur vertretbar, sondern zutreffend war. Dabei hat es nach dem Beschlusswortlaut auch sonstige Gründe – und somit auch die Frage einer bösgläubigen Markenanmeldung – berücksichtigt. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-MPRE227630964&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public