MPRE230660964 ECLI:DE:BPatG:2018:180618B29Wpat39.17.0 BPatG München 29. Senat 20180618 29 W (pat) 39/17 Beschluss § 26 Abs 1 MarkenG, § 26 Abs 2 MarkenG, § 43 Abs 1 S 2 MarkenG, § 43 Abs 1 S 3 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "KL (Wort-Bild-Marke)/KL (Wort-Bild-Marke)" – vorsorgliche erhobene Einrede mangelnder Benutzung – Wirksamkeit – rechtserhaltenden Benutzung durch einen Lizenznehmer – eingereichte Glaubhaftmachungsmittel weisen rechtserhaltende Benutzung nicht nach – keine berechtigten Gründe für eine Nichtbenutzung In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2014 036 689 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 18. Juni 2018 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-Huber sowie der Richterinnen Akintche und Seyfarth beschlossen: Die Beschwerde des Widersprechenden wird zurückgewiesen. I. 1 Die in rot und weiß ausgestaltete Wort-/Bildmarke 30 2014 036 689 2 ist am 11. August 2014 angemeldet und für die Beschwerdegegnerin am 24. Oktober 2014 für die Waren und Dienstleistungen der 3 Klasse 09: Aus dem Internet herunterladbare Computerprogramme; Aus dem Internet herunterladbare digitale Musik; Computerhardware; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware; Datenverarbeitungsgeräte; Elektronische Publikationen [herunterladbar]; Herunterladbare elektronische Publikationen; Herunterladbare Programme für elektronische Spiele; Herunterladbare Veröffentlichungen in elektronischer Form; 4 Klasse 16: Broschüren; Bücher; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]; 5 Klasse 35: Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Automatisierte Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Büroarbeiten; Geschäftsführung; Online-Werbung für Dritte über elektronische Kommunikationsnetze; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten; Werbung; Öffentlichkeitsarbeit [Public Relations]; 6 Klasse 38: Bereitstellen von Zugangsberechtigungen zum Internet [Serviceprovider]; Bereitstellung des Zugangs zum Internet; Bereitstellung des Zugangs zum Internet für Dritte; Bereitstellung des Zugangs zum Internet für soziale Netzwerke; Bereitstellung des Zugriffs auf elektronische Kommunikationsnetzwerke und elektronische Datenbanken; Bereitstellung von Diskussionsforen [Internet-Chatrooms] für soziale Netzwerke; Bereitstellung von E-Mail-Diensten; Internettelefoniedienstleistungen; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Telekommunikationsdienste mittels Portale; Vermietung von Zugriffszeit auf globale Computernetzwerke; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen [Web-Messaging]; 7 Klasse 41: Herausgabe und Publikation von Druckereierzeugnissen; Kulturelle und sportliche Aktivitäten; Unterhaltung, Erziehung und Ausbildung; 8 Klasse 42: Bereitstellung von Suchmaschinen für das Internet; Dienstleistung eines Internetcafés [Computervermietung]; Dienstleistungen in Bezug auf die Entwicklung von Internetseiten; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Gestaltung und Implementierung von Internetseiten in Netzwerken für Dritte; Hosting; Hosting von Computerseiten [Webseiten] für Dritte; Hosting-Dienste, Software as a Service (SaaS) und Vermietung von Software; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; 9 Klasse 43: Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen 10 in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 28. November 2014. 11 Gegen die Eintragung dieser Marke hat der Beschwerdeführer aus seiner am 4. November 2009 angemeldeten und am 18. Mai 2010 für die Dienstleistungen der 12 Klasse 35: Online-Werbung in einem Computernetzwerk, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Vermietung von Werbeflächen im Internet, Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet, Werbung im Internet für Dritte; telefonische und elektronische Entgegennahme von Bestellungen; Verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen; 13 Klasse 38: Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet, Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellung von Internet-Chatrooms, Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste, E-Mail-Dienste, Einstellen von Webseiten in das Internet für Dritte, elektronischer Austausch von Nachrichten mittels Chatlines, Chatrooms und Internetforen, Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging), Telekommunikation, insbesondere im Bereich der Fernseh-, Kabel- und Rundfunkausstrahlung einschließlich der Ausstrahlung über angeschlossene und verbundene Sender; Übertragung von Voll- und Spartenprogrammen und sonstigen Programmformen im Wege der Fernsehausstrahlung; kontinuierliche Echtzeitübertragung (Streaming) von Multimediadaten (Audio- und Videoströmen) in Computernetzen; Modulierung, Komprimierung und Verschlüsselung von Signalen für die Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, für Videosignale und Ton- und Datensignale; Übertragen von Ton und/oder Bild, Bewegtbildern und sonstigen Daten über Telekommunikationsnetze, das Internet oder andere Online-Netze; Ausstrahlung von Teleshoppingsendungen; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste; Übermittlung und Ausstrahlung von Videospielen und interaktiven Fernseh- und Computerdiensten (soweit in Klasse 38 enthalten); Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; 14 Klasse 41: Unterhaltung, insbesondere durch Verleih von Kinofilmen, Videos, Fernsehfilmen sämtlicher CD-Formate und von Inhalten auf sonstigen Ton/Bildträgern; Filmproduktion, insbesondere Produktion von Rundfunk- und Fernsehsendungen, Lifesendungen, Kinofilmen sowie Filmen und Videofilmen in und außerhalb von Studios; Herausgabe von Textinhalten (ausgenommen Werbetexte); Produktion von Fernsehprogrammen, Spartenprogrammen, insbesondere Entwicklung von Fernsehformaten, -inhalten, Showkonzepten, Showabläufen, Drehbüchern, Bühnenbildern; Produktion von Shows; Veranstaltung von Unterhaltungsshows; Erstellen von Multimedia-Programmen [Film- und Tonstudio]; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Synchronisation und Vorführung von Kino-, Video- und Fernsehfilmen; Betrieb von Clubs [Unterhaltung oder Unterricht]; Künstlerdienste, nämlich Vermittlung und Betreuung von Künstlern, insbesondere Betrieb einer Modelagentur, Künstlervermittlung; Produktion von Shows; Betrieb von Tonstudios; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitungen, Zeitschriften und anderen Printerzeugnissen, auch über das Internet oder andere Online-Netze (ausgenommen für Werbezwecke); Ausbildung; Erziehung, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Vermietung von über Datennetze abrufbaren Filmen (Video on demand) 15 in blau und weiß eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2009 065 000 16 Widerspruch eingelegt. 17 Mit am 14. September 2015 beim DPMA eingegangenem Schreiben hat die Inhaberin der angegriffenen Marke vorsorglich die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke für sämtliche Dienstleistungen erhoben. Gleichzeitig hat sie mitgeteilt, dass sie gegen den Widersprechenden eine Löschungsklage vor den ordentlichen Gerichten wegen Verfalls erhoben habe; sie meint, die Widerspruchsmarke sei seit dem 18. Mai 2015 wegen Nichtbenutzung verfallen. 18 Der Widersprechende hat hierauf lediglich erwidert, dass ihn die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede verwundere, weil die Inhaberin der angegriffenen Marke neben der Löschungsklage auch wegen der Nutzung der Marke vor dem Landgericht K… (AZ: …) gegen ihn vorgegangen sei; er hat um Entscheidung nach Aktenlage gebeten. 19 Die Markenstelle für Klasse 16 des DPMA hat mit Beschluss vom 22. April 2016 den Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke auf die zulässige Einrede hin nicht glaubhaft gemacht habe. 20 Gegen diesen Beschluss hat der Widersprechende Erinnerung eingelegt und geltend gemacht, dass das Landgericht F… im seinem Urteil vom 23. Februar 2016 (AZ: …) betreffend die Löschungsklage wegen Verfalls die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in den Klassen 35 und 38 nunmehr anerkannt habe, was zum Beweis der rechtserhaltenden Benutzung ausreichend sein sollte. Soweit das Landgericht einen Verfall in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 41 bejaht habe, erhebe er den Einwand der berechtigten Nichtbenutzung. Denn bereits am 26. August 2014 sei er mit anwaltlichem Schreiben durch die Inhaberin der angegriffenen Marke auf eine vermeintlich unberechtigte Verwendung der Zeichenfolge „KL“ hingewiesen worden. Das Schreiben habe neben Hinweisen auf mögliche Schadensersatz- und Erstattungsansprüche auch die Ankündigung einer gerichtlichen Geltendmachung enthalten. Die dann am 23. Januar 2015 gegen ihn aufgrund vermeintlich unberechtigter Verwendung der Zeichenfolge „KL“ erhobene Klage habe das Landgericht K… mit mittlerweile rechtskräftigem Urteil vom 29. Juli 2015 (AZ: …) abgewiesen. Den Einwand der berechtigten Nichtbenutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG mache er nicht nur in Bezug auf die Dienstleistungen der Klassen 41 sondern darüber hinaus auch in Bezug auf die Dienstleistungen der Klassen 35 und 38 geltend. Ergänzend hat der Widersprechende und Erinnerungsführer eine eidesstattliche Versicherung des Herrn R…, alleiniger Gesellschafter der Firma T… GmbH, der Lizenznehmerin des Beschwerdeführers, vom 4. Juli 2016 eingereicht. 21 Mit Beschluss vom 3. Februar 2017 hat die Markenstelle für Klasse 16 die Erinnerung des Widersprechenden zurückgewiesen. Der Widersprechende habe auch im Erinnerungsverfahren eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft machen können. Zwar habe er eine eidesstattliche Versicherung von Herrn R… vorgelegt, die Angaben zur Verwendung der Widerspruchsmarke durch die T… GmbH als ausschließliche Lizenznehmerin der Widerspruchsmarke enthalte. Es bedürfe jedoch (auch) der Vorlage von Unterlagen, die Rückschlüsse auf die konkrete Art und Form der Benutzung im fraglichen Benutzungszeitraum zuließen. Der Verweis des Widersprechenden auf das Urteil des LG F… sowie auf in diesem Verfahren eingereichte Unterlagen seien für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungsrelevant, da die Markenstelle selbst zu beurteilen habe, ob die Widerspruchsmarke im maßgeblichen Zeitraum ernsthaft benutzt worden sei. Durchgreifende Gründe für eine berechtigte Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke lägen weder bezogen auf die Dienstleistungen der Klasse 41 noch auf die übrigen Dienstleistungen vor. Es könne dahingestellt bleiben, ob Verletzungsklagen bzw. Abmahnungen Dritter überhaupt als berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung in Betracht kämen, denn hierin verwirkliche sich nur ein allgemeines Unternehmensrisiko. Im vorliegenden Fall stellten die Klage bzw. Abmahnung jedenfalls schon deshalb keinen berechtigten Grund dar, weil sie sich gar nicht auf eine vermeintliche Rechtsverletzung durch die Benutzung der Widerspruchsmarke, sondern ausschließlich durch die Registrierung der Domain „kl.de“ durch den Widersprechenden bezögen. Schließlich seien Hinweise der Markenstelle an den Widersprechenden in Bezug auf die unzureichenden Glaubhaftmachungsunterlagen nicht veranlasst gewesen, da dies nicht im Einklang mit dem für Benutzungsfragen geltenden Beibringungsgrundsatz und der Neutralitätspflicht der Markenstelle stünde. Mangels hinreichender Glaubhaftmachung der Benutzung sowie nicht gegebener berechtigter Gründe für eine Nichtbenutzung sei der Widerspruch nach wie vor und daher auch die Erinnerung unbegründet. 22 Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. 23 Die Beschwerde ist zunächst unbeschränkt erhoben worden, der nachgereichten Beschwerdebegründung ist jedoch zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich nur noch gegen die Eintragung der angegriffenen Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38 und 42 wendet. Er ist weiterhin der Auffassung, er sei zur Nichtbenutzung berechtigt. Es komme nicht darauf an, ob die Marke selbst unmittelbar angegriffen werde. Entscheidend sei vielmehr, ob es Benutzungshindernisse gebe, die einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Marke aufwiesen, deren Benutzung unzumutbar machten und vom Willen des Markeninhabers unabhängig sei. Dies dürften insbesondere solche sein, die vom Markeninhaber unvorhersehbar und unbeeinflussbar seien. Vor der Anmeldung der (Widerspruchs)Marke habe er recherchiert, dass es keine prioritätsälteren Marken bzw. Markenanmeldungen für „KL“ gebe. Dass die Beschwerdegegnerin jedoch ein Namensrecht an der von ihm benutzten Marke geltend machen würde, sei überraschend und nicht vorhersehbar gewesen. Vorliegend sei ihm aufgrund einer Abmahnung und Klage auf Freigabe der Internet-Domain „kl.de“ vor dem Landgericht K… daher die Nutzung der Widerspruchsmarke unzumutbar gewesen. Wäre keine Klage auf Freigabe der Domain erhoben worden, hätte er noch ausreichend Zeit gehabt, die rechtserhaltende Nutzung der Widerspruchsmarke aufzunehmen. 24 Hilfsweise trägt der Beschwerdeführer zur rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke vor; seine Marke sei bereits im fraglichen Fünf-Jahres-Zeitraum genutzt worden und werde es auch derzeit noch. Er weist zunächst darauf hin, dass das Pfälzische Oberlandesgericht Z… mit Beschluss vom 9. Mai 2017 (AZ: …) mittlerweile die Berufung der Klägerin und hiesigen Beschwerdegegnerin gegen das Urteil des Landgerichts F… zurückgewiesen habe und somit die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in den Klassen 35 und 38 rechtskräftig bestätigt sei. Zur Ergänzung hat der Beschwerdeführer ferner Glaubhaftmachungsunterlagen, so u. a. eine weitere eidesstattliche Versicherung von Herrn R…, datiert vom 21. August 2017, eingereicht. Zwischen den rechtserhaltend benutzten Widerspruchsdienstleistungen und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke in Klasse 9, 35, 38 und 42 bestehe weitgehend Identität oder zumindest Ähnlichkeit. Die Wortbestandteile der Vergleichsmarken seien identisch, nämlich jeweils „KL“. Der grafische Bestandteil der angegriffenen Marke sei schwach ausgebildet und beinhalte keine wesentlichen gestalterischen Elemente. Aus dem identischen Wortbestandteil folge eine klangliche Identität der Marken. Folglich bestehe eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken. 25 Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß, 26 die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts teilweise, nämlich hinsichtlich der Klassen 9, 35, 38 und 42, aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2009 065 000 die Löschung der Eintragung der Marke 30 2014 036 689 für die genannten Klassen anzuordnen. 27 Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß, 28 die Beschwerde zurückzuweisen. 29 Zur Sache selbst hat sich die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. 30 Der Senat hat die Gerichtsakte des Pfälzischen Oberlandesgerichts Z… (AZ: …) zusammen mit derjenigen des Landgerichts F… in Sachen der Verfallslöschungsklage gegen die Widerspruchsmarke 30 2009 065 000, AZ: … zu hiesigem Verfahren beigezogen. 31 Mit gerichtlichen Schreiben vom 24. Januar 2018 und 14. März 2018 hat der Senat auf seine - auch nach Beiziehung der Gerichtsakte des OLG Z… fortbestehenden - Bedenken hinsichtlich der ausreichenden Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung hingewiesen. 32 Mit Schreiben vom 13. April 2018 hat der Beschwerdeführer zur Ergänzung der Glaubhaftmachung eine weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn R… vom 13. April 2018 sowie eine eigene eidesstattliche Versicherung vom gleichen Tag eingereicht. 33 Die Widerspruchsmarke 30 2009 065 000 ist vom DPMA am 18. Mai 2017 auf Antrag des Beschwerdeführers wegen Teilverzichts nach § 48 MarkenG mit Wirkung zum 16. Mai 2017 für die Dienstleistungen der Klasse 41 aus dem Register gelöscht worden. 34 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 35 Die nach § 66 MarkenG eingelegte Beschwerde ist zulässig, sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. 36 Denn der Beschwerdeführer und Widersprechende hat auf die in zulässiger Weise erhobene Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung seiner Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 1 MarkenG nicht glaubhaft gemacht. Mangels berücksichtigungsfähiger Dienstleistungen auf Seiten der Widerspruchsmarke konnte der Widerspruch und damit die Beschwerde schon deshalb keinen Erfolg haben, § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG. 37 1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im amtlichen Widerspruchsverfahren mit Schriftsatz vom 14. September 2015, eingegangen beim DPMA per Fax am gleichen Tag, vorsorglich die Einrede der Nichtbenutzung erhoben (Ziffer I Nr. 4 des Schriftsatzes). Anders als eine „hilfsweise“ Erhebung ist die „vorsorgliche“ Erhebung der Einrede unbedingt und begegnet mithin keinen Bedenken hinsichtlich ihrer Wirksamkeit (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 33). 38 Zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede am 14. September 2015 war die Widerspruchsmarke bereits über fünf Jahre eingetragen (Eintragung am 18. Mai 2010), so dass die Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig ist. 39 Dem Widersprechenden oblag es damit, eine rechtserhaltende Benutzung seiner Widerspruchsmarke in dem nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen „wandernden“ Benutzungszeitraum, nämlich die letzten fünf Jahren vor der hiesigen Beschwerdeentscheidung über den Widerspruch – mithin für den Zeitraum Juni 2013 bis Juni 2018 - nach Art, Zeit, Ort und Umfang glaubhaft zu machen. Dieser Obliegenheit ist er nicht hinreichend nachgekommen. 40 2. Berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG liegen nicht vor. Eine Anerkennung solcher Gründe kommt nur dann in Betracht, wenn die fraglichen Umstände nicht vom Willen des Markeninhabers abhängig sind, einen unmittelbaren Bezug zu einer Markenverwendung aufweisen und eine Benutzung der Marke als unzumutbar erscheinen lassen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn. 117). Die in § 26 Abs. 5 MarkenG zum Ausdruck gebrachte Wertung dürfte es zwar nahelegen, anhängige Verfahren, die sich gegen die Markennutzung richten und auf kollidierende rangbessere Rechte Dritter gestützt sind, ebenfalls als berechtigten Grund für die Nichtbenutzung anzuerkennen, wenn zwischen Anmeldung und Klageerhebung nicht ausreichend Zeit für die Benutzung bestand, obwohl sich in diesem Hinderungsgrund an sich ein allgemeines Unternehmensrisiko realisiert (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn. 125; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 257; Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 3. Aufl., § 26 Rn. 97; gegen eine entsprechende Anerkennung in Verletzungs- und Löschungsverfahren: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberecht Medienrecht, 3. Aufl., § 26 Rn. 76). Bereits das LG F… hat aber schon in seiner Entscheidung über die Verfallslöschungsklage zutreffend darauf hingewiesen, dass eine solche Fallgestaltung nicht vorliegt. Zum einen war die Abmahnung vom 25. August 2014 sowie die darauf folgende Klageerhebung am 29. Januar 2015 der hiesigen Beschwerdegegnerin beim LG K… auf die Freigabe der Domain „kl.de“ gerichtet und nicht gegen die Nutzung der Wort-/Bildmarke des Widersprechenden. Zum anderen lag zwischen dem Anmeldezeitpunkt der Widerspruchsmarke (4. November 2009) und der Klageerhebung bzw. der Abmahnung ausreichend Zeit für die Aufnahme der Benutzung, zumal die Verpflichtung zur Vorbereitung und Aufnahme bereits während der sog. Benutzungsschonfrist besteht. Diese Benutzungsschonfrist stellt keine echte Frist dar, innerhalb derer der Markeninhaber von der Pflicht zur Benutzung seiner Marke befreit wäre, sondern lediglich einen Zeitraum, vor dessen Ablauf ihm nicht die Nichtbenutzungseinrede entgegengehalten werden kann (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker/ Thiering, a. a. O., § 43 Rn. 14). 41 Der Widersprechende vermag auch nicht damit durchzudringen, dass er vor der Anmeldung seiner Marke nach „KL“-Marken recherchiert und ihn die Geltendmachung des Namensrechts durch die Inhaberin der angegriffenen Marke überrascht habe. Auch dieser Vortrag rechtfertigt nicht die Nichtbenutzung der (Widerspruchs)Marke; ungeachtet dessen ist aber auch festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin Inhaberin einer prioritätsälteren Marke zumindest für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16 und 41 ist (AZ: 304 04 665 - ). 42 In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 41 geht der Einwand der berechtigten Nichtbenutzung durch den Beschwerdeführer schon deshalb ins Leere, weil mittlerweile die Widerspruchsmarke hierfür nicht mehr geschützt ist, wobei richtigerweise die entsprechende (Teil)Löschung im Markenregister vom Beschwerdeführer nicht wegen Verzichts, sondern aufgrund des rechtskräftigen Urteils des LG F… als „Löschung auf Antrag Dritter“ wegen Verfalls mit Wirkung zum 18. Mai 201 5 hätte beantragt werden müssen. 43 3. Die in den drei eidesstattlichen Versicherungen des Herrn R… vom 4. Juli 2016, 21. August 2017, 13. April 2018 enthaltenen Angaben, die eidesstattliche Versicherung des Beschwerdeführers selbst, ebenfalls vom 13. April 2018, sowie die weiteren eingereichten Unterlagen sind nicht geeignet, in ihrer Zusammenschau für den maßgeblichen Zeitraum Juni 2013 bis Juni 2018 eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. 44 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren/Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren/Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 38 – Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 – Duff Beer); so wird insbesondere bei Dienstleistungen der Klasse 35 eine Marke nur insoweit funktionsgemäß benutzt, als die Leistungen gewerbsmäßig gegenüber Dritten erbracht werden (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn. 34). Eine ernsthafte Benutzung erfordert, dass die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 72 – 74 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]). Zutreffend weist der Beschwerdeführer selbst des Weiteren darauf hin, dass zur Glaubhaftmachung konkret angegeben und eidesstattlich versichert werden muss, wer die Marke auf welche Weise für welche Dienstleistungen in welchen Jahren an welchem Ort benutzt hat und wie viel Umsatz damit erwirtschaftet worden ist. Dabei müssen die detaillierten Angaben zu den Umsatzzahlen entweder in Geldbeträgen oder in Stück- bzw. Auftragszahlen konkret auf die jeweiligen Dienstleistungen bezogen sein (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 43 Rn. 84). 45 Insbesondere in dem Senatsschreiben vom 14. März 2018 ist der Beschwerdeführer bereits darauf hingewiesen worden, dass es an derartigen konkreten Angaben fehlt. Auch die zuletzt eingereichten eidesstattlichen Versicherungen vermochten aber die Mängel der bisherigen Glaubhaftmachungsversuche nicht zu beheben. 46 Im Beschwerdewiderspruchsverfahren beim BPatG gilt – anders als im Verfallslöschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten – bezüglich der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke der Beibringungsgrundsatz; dies bedeutet, dass der darlegungspflichtige Widersprechende und Beschwerdeführer die volle Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt und sich alle Mängel der Glaubhaftmachung(smittel) zurechnen lassen muss. Dies gilt auch für Angaben und Unterlagen, die zwar gewisse Anhaltspunkte für eine Benutzung der Marke enthalten, infolge ihrer Unbestimmtheit oder Lückenhaftigkeit aber noch Zweifel offen lassen, die ausschließlich zu Lasten des Widersprechenden gehen (vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 43 Rn. 60, 61). 47
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.