BPatG 26 W (pat) 71/16

MPRE234090964 ECLI:DE:BPatG:2019:220519B26Wpat71.16.0 BPatG München

1. Senat 20190522 26 W (pat) 71/16 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 43 Abs 1 MarkenG vom 25.10.1994, § 26 Abs 3 S 1 MarkenG vom 25.10.1994, § 158 Abs 5 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "MEHIBIN/MEDIBIN" – Einrede mangelnder Benutzung – abweichende Benutzungsform – Glaubhaftmachung – zur Kennzeichnungskraft – zur Warenidentität und Warenähnlichkeit – teilweise unmittelbare klangliche und schriftbildliche Verwechslungsgefahr In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2012 028 376 hat der
2. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom
3. Mai 2019 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Richter Kätker und Schödel beschlossen: Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
4. August 2014 und
5. Juni 2016 werden aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 2 051 692 für die Waren der Klasse 20: Container, nicht aus Metall; Dosen, Kästen und Kisten aus Kunststoff; Fässer, Tonnen nicht aus Metall; Verpackungsbehälter aus Kunststoff; Klasse 21: Behälter für Haushalt und Küche; Abfalleimer; Eimer aller Art; Isolierbehälter und -gefäße; Küchengefäße zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird das Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 051 692 zu löschen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. I. 1 Die Wortmarke 2 MEHIBIN 3 ist am
6. Mai 2012 angemeldet und am
7. August 2012 unter der Nummer 30 2012 028 376 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der 4 Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen, Abzughauben für Küchen; Anzünder (Zündgeräte); Aufhängevorrichtungen für Lampen; Badewanneneinlagen; Bettwärmer; Bräunungsgeräte; Brotbackmaschinen, Brotröster, Christbaumbeleuchtung (elektrisch); Duschkabinen; Eismaschinen und -apparate, Eisschränke, elektrische Wasserkessel, elektrische Kaffeemaschinen, elektrische Joghurtbereiter, elektrische Fritteusen, elektrische Lüfter für den persönlichen Gebrauch, Fackeln für Beleuchtungszwecke, Glühbirnen für Beleuchtungszwecke; Grillgeräte (Küchengeräte), Haartrockner; Handlaternen; Herde, Mikrowellengeräten (Kochgeräte), Kühlschränke, Kühlvitrinen, Kühlbehälter, elektrische Wäschetrockner, Rechauds (Stövchen), Heißluftgeneratoren; Heißluftgeräte auch mit integriertem Gebläse, auch zur Lackentfernung; Klimaanlagen, Klimageräte, Toaster, WC Sitze; Heizgeräte (elektrisch), Heizkissen und Heizdecken für nichtmedizinische Zwecke, Wärmepumpen, Ventilatoren (Klimatisierung), elektrische Wärmflaschen, elektrisch beheizte Fußwärmer; Badewannen sowie Badewannenzubehör, soweit in Klasse 11 enthalten; Duschen sowie deren Zubehör, soweit in Klasse 11 enthalten; Leuchten, Scheinwerfer, Fahrzeugleuchten, Lampen, Lampenschirme, Laternen, Taschenlampen sowie deren Zubehör, soweit in Klasse 11 enthalten; Zündgeräte, insbesondere Gasanzünder, Feuerzeuge; Grillspieße; elektrische Teezubereiter und Teekocher; Kaffeemaschinen, Kaffeevollautomaten, Espressomaschinen; Wasserkocher; Leuchtstoffröhren und Beleuchtungskörper; Wärmflaschen; 5 Klasse 20: Möbel, Spiegel, Bilderrahmen; Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Ablageplatten, Aktenschränke, Ankerbojen, nicht aus Metall; ausgestopfte Tiere; Bänke (Möbel), Betten (Möbel), Bettbeschläge, nicht aus Metall; Bettzeug (ausgenommen Bettwäsche), Bettgestelle aus Holz; Bilderrahmen (Einrahmung); Blumenständer (Möbel), Blumentische (Möbel), Briefkästen weder aus Metall, noch aus Mauerwerk; Büromöbel, Bücherregale; Buchstützen; Container, nicht aus Metall; Dekorationsartikel aus Kunststoff für Nahrungsmittel; Dosen, Kästen und Kisten aus Holz oder Kunststoff; Dübel (Verbindungsdübel, Stifte), nicht aus Metall; Dübel (Wanddübel), nicht aus Metall, Fahrzeugschlösser, nicht aus Metall; Fässer, Tonnen, nicht aus Metall; Flaschenkästen, Flaschenstöpsel, -Korken, Flaschenverpackungen aus Holz; Fleischhackblöcke; Handtuchspender (ortsfest), nicht aus Metall; Hobelbänke, Hüllen für Bekleidungsstücke (Aufbewahrung), Hundehütten, Kabelklemmen, nicht aus Metall; Identitätsschilder, nicht aus Metall; Kinderlauflerngeräte, Kissen; Kleiderbügel; Kleiderhaken, nicht aus Metall (Einrichtungsartikel); Kopfpolster, Kopfstützen (Möbel); Körbe (nicht aus Metall), Korbwaren, Kratzbäume für Katzen; Kunstgegenstände aus Holz, Wachs, Gips oder aus Kunststoff; Ladentische; Lattenroste, nicht aus Metall; Luftmatratzen und/oder Luftkissen, nicht für medizinische Zwecke; Liegestühle; Matratzen; Möbel aus Metall; Mobiles (Dekorationsgegenstände); Paravents; Polstermatten als Auflagen für Sitzmöbel; Polstersessel; Rattan, Sägeböcke, Schilfrohr (Flechtmaterial), Schutzhüllen für Bekleidungsstücke; Sofas; Sprossenleitern, aus Holz oder Kunststoff (Flechtmaterial); Schlafsäcke für Campingzwecke, Schirmständer, Spiegel; Stühle; Tische; Tischplatten; Zeltheringe, -pflöcke, nicht aus Metall; Verpackungsbehälter aus Kunststoff; Wanddekorationsartikel (Innenausstattung), nicht aus textilem Material; aufblasbare Werbeartikel; Wiegen; Zeitungsständer, -halter; versilbertes Glas (Spiegel); Jalousien, Rollos, Lamellenjalousien, Kassettenrollos, Faltjalousien, Rollos, nicht aus Metall oder aus textilem Material und für den Innenraum; Gardinen aus Holzgeflecht, Holzrollläden, Holzgardinen, Raffrollos (nicht textile), Teile und Bestandteile für Jalousien, Oberschienen, Unterschienen, angepasste Halterungen, Befestigungselemente, Schlösser, Ketten, Federn, Klammern und Halter zur Befestigung von Jalousien, soweit in Klasse 20 enthalten; Rollenmäntel (nicht aus Metall); nicht aus Metall hergestellte Betätigungsvorrichtungen für Jalousien (nicht elektrisch), speziell angepasste Kleinteile aus Kunststoff für Jalousien und Gardinen, soweit in Klasse 20 enthalten, einschließlich Gardinenhaken, Gardinenringe, Gardinenrollen; Garderobenständer; speziell angepasste Kleinteile aus Holz für Jalousien und Gardinen, soweit in Klasse 20 enthalten; Rollen für Jalousien aus Holz oder Kunststoff; Gardinenzubehör, nämlich Gardinenstangen, Schwenkstangen, Vorhangringe, Vorhangrollen aus Kunststoff, Vorhangschienen; Türvorhänge aus Holz; Seilspanngarnituren für Gardinen oder Duschvorhänge nicht aus Metall und textilem Material; Benzinkanister aus Kunststoff, auch mit Halterung; Sonnenjalousien, nicht aus Metall, aus textilem Material für den Innenbereich; Futterkrippen; 6 Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten (ausgenommen für Malzwecke); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten; Abfalleimer, Abschminkgeräte (nicht elektrisch), Abstaubgeräte (nicht elektrisch), Abwaschbürsten, Aerosolzerstäuber, nicht für medizinische Zwecke, Aschensiebe (Haushaltsartikel), Augenbrauenbürsten, Babybadewannen (tragbare); Babyflaschenwärmer (nicht elektrisch), Becher, Becken (Behälter), Beregnungsgeräte, Besen, Bewässerungsspritzen für Blumen und Pflanzen, Blumen- und Pflanzenhalter (Blumengestecke), Blumentöpfe, Blumenübertöpfe, nicht aus Papier, Bodenwischtücher (Putztücher), Bohnerbürsten, Bonbonnieren, Borsten, Bratpfannen, Bratspieße, Brauseköpfe für Gießkannen, Brotbretter, Brotkästen, Brotkörbe, Bügelbretter, Bügeleisenuntersetzer, Bürsten zur Körper- und Schönheitspflege, Bürstenwaren, Butterdosen, Butterglocken, Chamoisleder für Reinigungszwecke, Dampfkochtöpfe (nicht elektrisch), Deckelverschlüsse für Kochtöpfe, Desodorisierungsgeräte für den persönlichen Gebrauch, Eierbecher, Eimer aller Art; Einmachgläser, Eiskübel, elektrische Kämme, Essig- und Ölkännchen, Essig- und Ölständer, Essstäbchen, Fallen für Mäuse, Feldflaschen, Fensterleder für Reinigungszwecke, Figuren (Statuetten) aus Porzellan, Ton oder Glas, Flakons, Flaschen, Flaschenöffner, Formen (Küchenartikel), Formen für Eiswürfel, Fritteusen, nicht elektrische; Fruchtpressen, nicht elektrische, für Haushaltszwecke; Futtertröge, Gartenhandschuhe, Gießkannen, Glas für Kraftfahrzeugscheiben (Halbfabrikate); Glas mit eingebetteten, dünnen elektrischen Leitern; Glas, roh oder teilweise bearbeitet (ausgenommen Bauglas); Glasampullen, Glasballons (Behälter), Gläser (Gefäße); Glasmosaiken, nicht für Bauzwecke; Glasbehälter, Grillroste (Küchengeräte), Grillständer, Handtuchhalter, Haushaltshandschuhe, Hautpeelingschwämme, Hemdenspanner, Hosenpressen, Hosenspanner, Insektenfallen, Isolierbehälter, -gefäße, Isolierflaschen, Kamm-etuis; Karaffen, Kannen und Krüge, Kaffeeservice, Kaffeekocher, nicht elektrisch; Kaffeemühlen, handbetrieben, Kaffeefilter (nicht elektrisch), Kochformen (Küchenartikel), Kochgeräteutensilien, Koch- und Küchengeschirr, Kochkessel, Kochtöpfe, Körbe, für den Haushalt, Kleiderspanner, kosmetische Geräte, Kühlelemente für Nahrungsmittel (Haushalt), Kühlflaschen, Kühltaschen, -boxen, tragbare, nicht elektrische; Küchengefäße und -geräte; Kunstgegenstände aus Porzellan, Ton oder Glas, Möbelwischtücher, Mixgeräte für den Haushalt (nicht elektrisch), Mixbecher (Shaker), Mühlen für Haushaltszwecke (handbetrieben), Mops, Mundduschen, Nachttöpfe, Nagelbürsten, Nudelmaschinen (handbetätigt), Obstschalen, Papier- und Plastikbecher, Papierhandtuchspender, Papierteller, Parfümzerstäuber, Parkettbohnergeräte (nicht elektrisch), Pfeffermühlen (handbetrieben), Pfefferstreuer, Pflanzen- und Blumenhalter (Blumengestecke), Polierapparate und -maschinen (nicht elektrisch) für Haushaltszwecke, Polierhandschuhe, Polierleder, Poliermaterial (ausgenommen Poliermittel, -papier, -steine), Puderdosen, Puderquasten, Putzgeräte (handbetätigt), Putztücher, Putzwolle, Rasensprenger, Reinigungsgeräte (handbetätigt), Rattenfallen, Rührgeräte (nicht elektrisch), Rührlöffel (Küchengeräte), Salatschüsseln, Salzstreuer, -fässer; Schalen, Schilder aus Porzellan oder Glas, Schnellkochtöpfe (nicht elektrisch), Schneidbretter für die Küche, Schneebesen für den Haushalt (nicht elektrisch), Schuhanzieher, Schuhbürsten, Schuhputzgeräte (nicht elektrisch), Schuhspanner (Leisten), Schüsseln, Seifenhalter, -schalen und -dosen; Serviettenringe, Servierdrehplatten, Seiher (Haushaltsgeräte), Shaker (Mixbecher), Siebe (Haushaltsgeräte), Speiseeisgeräte, Speisekartenhalter, Steingutware, Staubwedel, Staubtücher, Spülbürsten, Stoffeimer, Streukästen für Haustiere, Suppenschüsseln; Tabletts für den Haushalt; Tafelaufsätze, Tafelgeschirr, Tassen, Teedosen, Tafelservice, Teigmesser, Teigroller, Teppichkehrer, Teppichklopfer, Toilettengeräte (Körperpflege), Toilettenecessaires, Toilettenpapierhalter, Toilettenschwämme, Töpfe, Trinkgefäße, Trinkgläser, Untertassen, Waffeleisen (nicht elektrisch), Waschbretter, Wäscheklammern, Wäschespinnen, Waschwannen, Wasserkessel (nicht elektrisch), Zahnbürsten, elektrische Zahnseide, Zahnstocher; Zahnstocherbehälter, Zuckerdosen, Zerkleinerungsgeräte für den Haushalt, nicht elektrisch; Wäschebewahr-/-sortiersystem, Wäschekörbe, Wäschetrockenständer und andere Vorrichtungen zum Trocknen von Wäsche (soweit nicht in anderen Klassen enthalten); Mikrowellengeschirr; Papier- und Plastikgeschirr, insbesondere Becher, Tassen, Teller, Gläser; Figuren zu Zierzwecken aus Porzellan, Steingut, Glas und ähnlichen keramischen Werkstoffen; Zimmeraquarien und deren Abdeckungen; Zimmerterrarien (Vivarien); Trinkhalme aus Stroh. 7 Gegen die Eintragung dieser Marke, die am
8. August 2012 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 8 MEDIBIN 9 die am
9. Januar 1992 angemeldet und am
10. Dezember 1993 in das beim DPMA geführte Register unter der Nummer 2 051 692 ungruppiert für folgende Waren der Klassen 16 und 20 eingetragen worden ist: 10 Verpackungsmaterialien aus Kunststoff; Verpackungen aus Kunststoff zum Sammeln, Lagern und Transportieren gefährlicher und/oder chemischer Abfälle aus Krankenhäusern, Behandlungszentren, Labors, Arztpraxen, sämtliche vorgenannten Waren als Behälter, Beutel, Hüllen, Taschen und/oder Folien. 11 Am
11. März 2013 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat hierauf eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers und ihres Vertriebsleiters, jeweils vom
12. April 2013, mit Umsatzaufstellungen, verschiedene Informationsblätter, Fotos von Produktteilen, Musteretiketten sowie verschiedene Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheine aus den Jahren 2007 bis 2012 vorgelegt. 12 Mit Beschlüssen vom
13. August 2014 und
14. Juni 2016, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 21 des DPMA den Widerspruch zurückgewiesen, weil die Widersprechende auf die undifferenzierte, nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässige Nichtbenutzungseinrede die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht habe. Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen zeigten nicht die funktionsgemäße Verwendung der Marke auf den jeweiligen Waren. Die Plastikbehälter in den Prospektblättern seien nicht mit der Widerspruchsmarke beschriftet. Eine funktionsgerechte Benutzung könne auch nicht durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden. Vielmehr sei die Vorlage der tatsächlich verwendeten Markenform auf der Originalware oder -verpackung oder auf (Katalog-) Fotos erforderlich. Auf der Grundlage der eingereichten Fotos könne nicht beurteilt werden, ob die Widerspruchsmarke in den maßgeblichen Zeiträumen zwischen 2007 und 2016 rechtserhaltend benutzt worden sei. Abgesehen davon, dass in den eidesstattlichen Versicherungen keine Aussagen zur Markenbenutzung in den Jahren 2013 bis 2016 enthalten seien und für den wandernden Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG lediglich eine Rechnung vom
15. August 2012 vorgelegen habe, gehe aus ihnen nicht hervor, wer die Widerspruchsmarke in Verbindung mit den Behältnissen benutzt habe und auf welche Art und Weise diese mit der älteren Marke gekennzeichnet gewesen seien. Soweit die Widersprechende auf Benutzungshandlungen einer Kundin in einem Informationsblatt verweise, in dem „MEDIBIN“ als System mit 30 l und 60 l Einwegbehälter beschrieben werde, sei dieses für die Frage der funktionsgerechten Benutzung nicht aussagekräftig. Auch soweit in den eidesstattlichen Versicherungen erklärt werde, die Art und Weise der Benutzung ergebe sich aus den beigefügten Lieferscheinen und Rechnungen aus der Zeit von 2007 bis 2012, reiche dies nicht, da zur rechtserhaltenden funktionsgemäßen Benutzung der Produktmarke die Anbringung am Behältnis unabdingbar sei. Auch sei fraglich, von wann dieses Informationsblatt und weitere eingereichte Prospekt- und Produktblätter sowie Fotos stammten. Ferner fehle eine entsprechende Bezugnahme in den eidesstattlichen Versicherungen und eine Erklärung, wer die Widerspruchsmarke wann so auf den Behältnissen angebracht habe. 13 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hat im Beschwerdeverfahren zwei weitere eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers und eine ihres Vertriebsleiters nebst verschiedener Umsatzaufstellungen von 2007 bis April 2019, Zulassungsscheine von 1994, 2011, 2015, 2016 und 2017, ferner Kundenbestellungen, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheine von 2011 bis April 2019, Werbematerialien, Produktfotos und Muster von Behältern und abgeschnittenen Behälterböden eingereicht. Sie ist der Ansicht, sie habe damit die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke hinreichend glaubhaft gemacht. Die Widerspruchsmarke werde seit 1986 zur Kennzeichnung von Behältern aus Kunststoff verwendet. Sie sei auch zur Kennzeichnung sämtlicher Behältergrößen 15 l, 30 l und 60 I an deren Boden in den fraglichen Benutzungszeiträumen benutzt worden, wie die vorgelegten Muster abgeschnittener Behälterböden, auf die die eidesstattlichen Versicherungen vom
16. August 2016 ausdrücklich Bezug nähmen, sowie das als Anlage 6 beim DPMA eingereichte Foto zeigten. Auch die von der eidesstattlichen Versicherung vom
17. Mai 2019 ausdrücklich in Bezug genommenen und beigefügten Fotos von drei Behältergrößen mit erkennbarer Einprägung der Widerspruchsmarke im Behälterboden belegten eine funktionsgemäße Benutzung im Zeitraum 2007 bis April
18. Dabei werde die Widerspruchsmarke in der ersten Zeile der bodenseitigen Prägung verwendet. Da die Kunststoffbehälter im Spritzgussverfahren hergestellt würden, sei die bodenseitige Prägung bei allen Behältern vorhanden, weshalb eine Benutzung der Marke an der Ware selbst erfolgt sei. Zusätzlich zur eingeprägten Widerspruchsmarke im Bodenbereich seien auch Etiketten gemäß dem Muster der Anlage 8 an der Ware angebracht worden, wie das als Anlage 7 vorgelegte Foto zeige. Auch in den Zulassungsscheinen der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung für die Behälter werde die Widerspruchsmarke aufgeführt. In einem seit 2006 unverändert verwendeten Produktblatt der Widersprechenden und einem Informationsblatt ihrer Kundin P… GmbH sei sie auf Warenetiketten erkennbar. In den beispielhaft eingereichten Lieferscheinen, Auftragsbestätigungen und Rechnungen sei stets die Produktbezeichnung „MEDIBIN“ angegeben, wobei die Behälter auf Wunsch des Kunden auch ohne Aufkleber (Etiketten) vertrieben würden. Von 2007 bis Ende April 2019 sei mit den entsprechend gekennzeichneten Kunststoffbehältern ein jährlicher Umsatz im sechsstelligen Bereich erzielt worden. Den eidesstattlichen Versicherungen sei zu entnehmen, dass die fraglichen Produkte in Deutschland hergestellt und zumindest teilweise in Deutschland vertrieben worden seien. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin dienten auch Einwegbehälter aus Kunststoff, wie die Widersprechende sie vertreibe, demselben Verwendungszweck wie Verpackungsmaterial aus Kunststoff. Denn ihre gemeinsame Aufgabe sei es, Risikoabfälle wie gebrauchte Spritzen so zu verpacken, dass eine Gefährdung für den Nutzer oder den Transporteur ausgeschlossen sei. Mit den benutzten Waren der Widerspruchsmarke seien jedenfalls die für die angegriffene Marke geschützten Waren „Container, nicht aus Metall; Dosen, Kästen und Kisten aus Holz oder Kunststoff; Fässer, Tonnen nicht aus Metall; Verpackungsbehälter aus Kunststoff; Behälter für Haushalt und Küche; Abfalleimer; Becher, Becken (Behälter); Eimer aller Art; Isolierbehälter, -gefäße“ hochgradig ähnlich, da diese sich als Müll- oder Entsorgungsbehältnis eigneten. Zudem lägen die für die angegriffene Marke registrierten Produkte „Körbe (nicht aus Metall); Korbwaren; Eiskübel; Gläser (Gefäße); Glasbehälter; Körbe für den Haushalt; Küchengefäße; Waschwannen; Wäschekörbe“ jedenfalls noch im Ähnlichkeitsbereich. Bei den angegriffenen Waren aus Kunststoff sei das Herstellungsverfahren ähnlich ausgestaltet. Zudem könne es zu Überschneidungen bei den Kundenkreisen kommen, da die jüngere Marke auch Institutionen und Praxen im medizinischen Bereich beliefern könne. Angesprochene Verkehrskreise seien mit zunehmender häuslicher Pflege auch die Endverbraucher. Bei den Vergleichsprodukten handele es sich um Waren des täglichen Bedarfs, die der Verkehr nicht besonders gründlich betrachte. Die Kollisionsmarken seien aufgrund derselben Wortlänge, der identischen Vokalfolge und des gleichen Sprechrhythmus schriftbildlich und klanglich nahezu identisch und unterschieden sich lediglich im dritten Buchstaben, also unauffällig in der Markenmitte. 14 Die Widersprechende beantragt, 15 die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 21 des DPMA vom
19. August 2014 und
20. Juni 2016 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 051 692 zu löschen. 16 Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Sie beantragt sinngemäß, 17 die Beschwerde zurückzuweisen. 18 Sie hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Verfahren vor dem DPMA hat sie die Auffassung vertreten, die Widersprechende habe eine funktionsgemäße Benutzung der älteren Marke nicht glaubhaft gemacht. Es sei nicht erkennbar, dass die Widerspruchsmarke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung angebracht worden sei. Eine Verwendung als Sorten-, Artikel-, Typen- oder sonstiges Bestellzeichen genüge nicht. Sämtliche Benutzungsunterlagen bezögen sich ausschließlich auf „Einwegbehälter für die hygienische Einsammlung, Beförderung und Lagerung von anatomisch-pathologischen Abfällen aus Krankenhäusern, Arztpraxen, Entbindungsheimen, Labors, etc.“, die die Widersprechende an spezialisierte Entsorgungsunternehmen liefere. Solche Einwegbehälter würden vom Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke gar nicht erfasst. Selbst wenn die rechtserhaltende Benutzung unterstellt würde, wäre eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Es stünden sich überwiegend unähnliche Waren gegenüber. Die Produkte der jüngeren Marke „Container, nicht aus Metall; Kästen und Kisten aus Kunststoff; Fässer, Tonnen nicht aus Metall; Verpackungsbehälter aus Kunststoff; Behälter für Haushalt und Küche; Abfalleimer; Isolierbehälter und -gefäße“ fielen nicht unter den Oberbegriff „Verpackungsmaterial“. Da die Widersprechende hochspezialisiert im Bereich der medizinischen Müllentsorgung tätig sei, spreche sie mit ihren Waren einen anderen Adressatenkreis an als die Inhaberin der jüngeren Marke, die über ihre verbundenen Unternehmen Gebrauchsgüter an Endkunden und schwerpunktmäßig an Hotels, Restaurants und Caterer verkaufe. Die Kollisionsmarken stünden sich deshalb in der Praxis beim Verbraucher nie kollisionsbegründend gegenüber. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke sei nur gering. Denn sie bestehe aus zwei beschreibenden Elementen, nämlich „MEDI“ als Hinweis auf medizinische Eigenschaften und „BIN“ als Hinweis auf die Funktion der Widerspruchswaren. Das Wort „bin“ gehöre zum englischen Grundwortschatz und werde auch in Deutschland als Tonne oder Container verstanden. In der Gesamtheit beschreibe „MEDIBIN“ eine Abfalltonne mit medizinischen Eigenschaften. Der Markenabstand sei eingehalten. Im klanglichen Gesamteindruck unterschieden sich die Zeichen am Wortanfang. Das „H“ in der angegriffenen Marke sei klassischerweise ein stummer Silbenanlaut vor einem Vokal und werde eher gehaucht, während das „D“ in der Widerspruchsmarke ein stimmhafter Konsonant sei, ähnlich einem „T“. Schriftbildlich unterschieden sich die Kollisionsmarken in der ersten Silbe im dritten Buchstaben. Ebenso bestünden deutliche begriffliche Unterschiede. Während die Widerspruchsmarke „MEDIBIN“ aus zwei gleich starken, die Widerspruchswaren beschreibenden Elementen bestehe, habe „MEHIBIN“ keinen Sinngehalt. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 20 Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht im tenorierten Umfang die Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 21
21. Auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die eingetragenen Waren „Verpackungen aus Kunststoff zum Sammeln, Lagern und Transportieren gefährlicher und/oder chemischer Abfälle aus Krankenhäusern, Behandlungszentren, Labors, Arztpraxen, sämtliche vorgenannten Waren als Behälter“ glaubhaft gemacht. 22 a) Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke am
22. März 2013 zulässig bestritten. Die Einrede ist wirksam erhoben worden, weil die am
23. Dezember 1993 registrierte Widerspruchsmarke am
24. März 2013 länger als fünf Jahre eingetragen und damit die Benutzungsschonfrist zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede abgelaufen war. Da sie undifferenziert erhoben worden ist, umfasst sie beide Tatbestände des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG a. F. (BGH GRUR 1998, 938 - DRAGON; lngerl/Rohnke, Markengesetz,
25. Aufl., § 43 Rdnr. 12; Ströbele/Hacker, Markengesetz,
26. Aufl., § 43 Rdnr. 26; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis,
27. Aufl., Rdnr. 560). Damit sind für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG a. F. nur die Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung in beiden Benutzungszeiträumen des § 43 Abs. 1 MarkenG a. F. glaubhaft gemacht worden ist. Insoweit finden nach § 158 Abs. 5 MarkenG die §§ 26 und 43 MarkenG in ihrer bis zum
28. Januar 2019 geltenden Fassung Anwendung (alle Paragraphen-Nennungen beziehen sich im Folgenden auf diese Fassung). 23 b) Die Widersprechende hatte somit die Benutzung ihrer Marke für die Zeiträume
29. August 2007 bis
30. August 2012 und
31. Mai 2014 bis
32. Mai 2019 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG im Inland nach Art, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen. 24 c) Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren, für die sie eingetragen ist, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren (EuGH WRP 2017, 1066 Rdnr. 37 – Gözze/VBB; GRUR 2003, 425 Rdnr. 38 – Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 725 Rdnr. 38 – Duff Beer). Eine ernsthafte Benutzung erfordert, dass die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (EuGH GRUR 2008, 343 Rdnr. 72 - 74 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]). 25 Zur Glaubhaftmachung muss von der widersprechenden Person konkret angegeben werden, wer die Marke auf welche Weise für welche Waren und Dienstleistungen in welchen Jahren an welchem Ort benutzt hat und wie viel Umsatz damit erwirtschaftet worden ist. Dabei müssen die detaillierten Angaben zu den Umsatzzahlen entweder in Geldbeträgen oder in Stück- bzw. Auftragszahlen konkret auf die jeweiligen Waren und Dienstleistungen bezogen und in die jeweiligen für die Benutzung rechtserheblichen Zeiträume aufgeteilt sein. Das Erfordernis einer derartigen, auf einzelne Waren und/oder Dienstleistungen bzw. entsprechende Gruppen bezogenen Glaubhaftmachung der Benutzung ergibt sich im Widerspruchsverfahren aus § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG (vgl. im Übrigen die entsprechenden Vorschriften für andere Verfahrensarten: § 25 Abs. 2 Satz 3, § 55 Abs. 3 Satz 4 MarkenG; BPatG 24 W (pat) 69/08 – Butterfly by Max Gordon/Butterfly; 30 W (pat) 505/15 – Universal Nutrition). Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG unterliegt abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Untersuchungsgrundsatz dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz (BPatG GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken; BGH GRUR 2006, 152 Rdnr. 19 - GALLUP). 26 d) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Widersprechende eine rechtserhaltende, insbesondere eine funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke (nur) für die eingetragenen Waren „Verpackungen aus Kunststoff zum Sammeln, Lagern und Transportieren gefährlicher und/oder chemischer Abfälle aus Krankenhäusern, Behandlungszentren, Labors, Arztpraxen, sämtliche vorgenannten Waren als Behälter“ hinreichend glaubhaft gemacht. 27 aa) Für Waren der Klasse 16 „Verpackungsmaterialien aus Kunststoff“ sind keine Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt worden. 28 bb) Die Widersprechende hat aber dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie ihre Marke seit 1986, spätestens aber seit 2007, bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt durchgehend für Kunststoffbehälter zur Entsorgung medizinischer Abfälle und damit für den eingetragenen Warenbegriff „Verpackungen aus Kunststoff zum Sammeln, Lagern und Transportieren gefährlicher und/oder chemischer Abfälle aus Krankenhäusern, Behandlungszentren, Labors, Arztpraxen, sämtliche vorgenannten Waren als Behälter“ verwendet. 29 aaa) Sie hat insgesamt fünf eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers und ihres Vertriebsleiters vorgelegt, die letzte vom
33. Mai 2019, in denen versichert wird, dass die Widerspruchsmarke seit 1986 zur Kennzeichnung von Verpackungsbehältern aus Kunststoff benutzt wird, und zwar für die Behälter „Medibin ABV 15 l“, „Medibin ABV 30 l“, „Medibin ABV 60 l“ sowie für zugehörige Deckel. Hierbei hat sie laut den eidesstattlich versicherten Angaben und den in Bezug genommenen begleitenden Umsatzaufstellungen in Deutschland seit 2007 bis heute Jahresumsätze im sechsstelligen Bereich erzielt, zu denen weitere Umsätze im Ausland hinzukommen. 30 Neben den eidesstattlichen Versicherungen und zusammenfassenden nach Monaten bzw. nach Einzelprodukten gegliederten Umsatzaufstellungen für die Jahre 2007 bis 2012 hat die Widersprechende auch eine Detailaufstellung ihrer Umsätze vorgelegt, in denen auf 23 Seiten jeder einzelne Umsatz von Januar 2011 bis Juli 2016 in chronologischer Reihenfolge unter Angabe von Kunde, Artikel, Umsatzhöhe, Menge, (Einzel-) Preis und Datum sowie weitere Registrierungs- bzw. Verbuchungsdaten aufgeführt sind, insgesamt über 2000 Einzelumsätze, zumeist mit dem Wort „MEDIBIN“ in der Artikelbezeichnung. Außerdem hat sie im Verfahren vor dem DPMA und im Beschwerdeverfahren insgesamt über 150 Blatt mit Kopien von Kundenbestellungen, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen aus den Jahren 2007 bis April 2019 eingereicht, in denen das jeweils verkaufte Produkt mit dem Wort „Medibin“ und der nachgestellten Volumenangabe bezeichnet wird. Mit diesen Unterlagen hat die Widersprechende glaubhaft gemacht, dass sie selbst die Widerspruchsmarke von 2007 bis heute mittels der Angaben „Medibin ABV 15 I“, „Medibin ABV 30 I“ und „Medibin ABV 60 I“ zur Kennzeichnung von Behältern aus Kunststoff (z. B. HDPE) zur Entsorgung medizinischer Abfälle sowie von dazugehörigen Deckeln umfangreich benutzt, wobei sie in Deutschland und im Ausland jährliche Umsätze im sechsstelligen Bereich erzielt hat. 31 Auch wenn die eidesstattlichen Versicherungen vom
34. August 2016 nur Jahresumsatzzahlen für „Deutschland und das Ausland“ nennen und die eidesstattliche Versicherung vom
35. Mai 2019 diese Umsätze ebenfalls zusammenfasst, bestehen keine Bedenken gegen den glaubhaft gemachten Umfang einer rechtserhaltenden Benutzung, weil sich aus der in Bezug genommenen Detailaufstellung der Umsätze und aus der Vielzahl der in Kopie vorgelegten Kundenbestellungen, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheine, die beide Benutzungszeiträume praktisch lückenlos abdecken, ausreichende Umsätze mit deutschen Unternehmen ergeben, was im Übrigen schon angesichts der dokumentierten Dauer auf eine ernsthafte Benutzung schließen lässt. Damit ist die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Kunststoffbehälter mit Deckel zur Entsorgung medizinischer Abfälle nach Dauer, Ort und Umfang glaubhaft gemacht. 32 Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin unerheblich, ob es sich hierbei um Einwegbehälter handelt, denn „Verpackungen aus Kunststoff zum Sammeln, Lagern und Transportieren gefährlicher und/oder chemischer Abfälle aus Krankenhäusern, Behandlungszentren, Labors, Arztpraxen, sämtliche vorgenannten Waren als Behälter“ erfassen auch Einwegbehälter. 33 bbb) Auch der Art nach liegt eine rechtserhaltende Benutzung in beiden Benutzungszeiträumen vor, weil die verwendete Form der Widerspruchsmarke den kennzeichnenden Charakter nicht verändert hat. 34