MPRE239220964 ECLI:DE:BPatG:2021:100321B25Wpat57.19.0 BPatG München 25. Senat 20210310 25 W (pat) 57/19 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 125b Nr 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbesch

§ 125b Nr. 1 i.V.m. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 Marken

G besteht. Der angefochtene Beschluss der Markenstelle war aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG anzuordnen. 16

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2019, 173 – Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
2. Aufl., § 9 Rn. 43 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. 17 Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Bildmarke 18 und der Unionswiderspruchsmarke (Bildmarke) 19 im Zusammenhang mit allen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen Verwechslungsgefahr gemäß §§ 125 b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 20 Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist im Zusammenhang mit den Waren der Klasse 9 "Computer" und "Mobiltelefone" weit überdurchschnittlich. Auch für die Waren "Software" der Klasse 9 und die Dienstleistungen der Klasse 35 "Datenverarbeitungsdienste" ist zumindest eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu bejahen. Im Bereich der Dienstleistungen der Klasse 42 "Beratung in Bezug auf die Entwicklung von Computersystemen" ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zumindest durchschnittlich. Ausgehend von einer im Zusammenhang mit diesen Produkten bestehenden Produktidentität sind an den Zeichenabstand strenge bis sehr strenge Maßstäbe anzulegen, denen die angegriffene Marke nicht mehr gerecht wird. 21 1.
3. Die originäre Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich, da sie im Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35 und 42 keinen sachbeschreibenden Sinngehalt aufweist. Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II; GRUR 2016, 283 Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (ständige Rechtsprechung: EuGH GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; GRUR Int 2000, 73 – Chevy; GRUR 2005, 763 – Nestle/Mars; BGH GRUR 2013, 833 Rn. 41 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2007, 1071 Rn. 27 – Kinder II; GRUR 2007, 1066 Rn. 33 – Kinderzeit; GRUR 2009, 766 Rn. 30 – Stofffähnchen I; GRUR 2009, 672 Rn. 21 – OSTSEE-POST). Soweit die Widerspruchsmarke in der Klasse 29 auch für die Waren "getrocknetes und gekochtes Obst" Schutz genießt, können die Frage, ob diese Waren im Sinne eines Oberbegriffs auch "getrocknete und gekochte Äpfel" umfassen, sowie der Grad ihrer Kennzeichnungskraft in diesem Warenzusammenhang als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. 22 Nach Auffassung des Senats kann sich die Widersprechende im Zusammenhang mit bestimmten Waren der Klasse 9 auf eine durch intensive Benutzung weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft berufen. Die Marke "Apple" wird sowohl als Wortmarke als auch als Bildmarke insbesondere für die Waren "Computer" und "Mobiltelefone" intensiv benutzt. Die Bildmarke "Apple" gehört in dieser Branche seit Jahren sowohl im Inland als auch weltweit zu den bekanntesten Bildmarken überhaupt. Diese Tatsache ist den Mitgliedern des Senats aus eigener Anschauung bekannt und bedarf keines weiteren Nachweises, § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V.m. § 291 ZPO. Weiterhin stattet die Firma Apple ihre Computer und Mobiltelefone mit eigener Software aus und gehört zudem im Bereich des Cloud-Computings zu den führenden Anbietern. Insofern ist nach Auffassung des Senats im Zusammenhang mit den Waren der Klasse 9 "Software" und den Dienstleistungen der Klasse 35 "Datenverarbeitungsdienste" zumindest von einer durch intensive Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 42 "Beratung in Bezug auf die Entwicklung von Computersystemen" weist die Widerspruchsmarke zumindest eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Ob sich die besondere Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Bereich der Waren der Klasse 9 "Computer" und "Mobiltelefone" auch auf die genannten Waren und Dienstleistungen "Software; Datenverarbeitungsdienste und Beratung in Bezug auf die Entwicklung von Computersystemen" dahingehend auswirkt, so dass auch insoweit von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen ist, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. Auch wenn ein "Ausstrahlen" der Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke auf andere Waren und Dienstleistungen, die in irgendeinem Zusammenhang mit Computern und Mobiltelefonen stehen, verneint wird, ist vorliegend eine

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G zu bejahen. 23 1.2 Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind identisch. Nachdem Benutzungsfragen nicht gestellt wurden, ist vorliegend von der Registerlage auszugehen. Die Waren der Klasse 9 "Software" werden von den Kollisionsmarken wortgleich und damit identisch beansprucht. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke der Klasse 35 "Sammeln von Daten" sind gegenüber den Dienstleistungen "Datenverarbeitungsdienste", die von der Widerspruchsmarke in der Klasse 35 beansprucht werden, identisch. Der Warenbegriff "Datenverarbeitungsdienste" ist ein weiter Oberbegriff, der auch die spezielleren Dienstleistung "Sammeln von Daten" umfasst (siehe hierzu auch die Datenbank TM-Class des EUIPO). Bei den Dienstleistungen "Ingenieurtechnische Beratung", die von der angegriffenen Marke in der Klasse 42 beansprucht werden, handelt es sich gleichfalls um einen weiten Oberbegriff. Unter diesen können insbesondere auch die Dienstleistungen "Beratung in Bezug auf die Entwicklung von Computersystemen" subsumiert werden, die von der Widerspruchsmarke in Klasse 42 beansprucht werden, so dass auch insoweit Dienstleistungsidentität besteht. 24 1.3. Hiervon ausgehend sind an den Markenabstand strenge bis sehr strenge Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene Marke nicht mehr gerecht wird. 25 Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. z. B. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 37 – Oxford/Oxford Club). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (so z.B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m.w.N.). Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente. 26

1. a)Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kommt der Widerspruchsmarke kein Motivschutz zu. Die Rechtsfigur des Motivschutzes, die unter der Geltung des Warenzeichengesetzes anerkannt war, ist der Dogmatik des Markengesetzes fremd (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 322 m.w.N.). Auch im Zusammenhang mit den Waren, für die die Widerspruchsmarke am intensivsten benutzt wird, nämlich "Computern" und "Mobiltelefonen" ist eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht schon deswegen zu bejahen, wenn eine jüngere Marke irgendeine Abbildung von Äpfeln aufweist. Vielmehr kommt es auch bei einer älteren Marke, die sich auf eine deutlich gesteigerte Kennzeichnungskraft berufen kann, auf alle Umstände des Einzelfalls an, so dass (unter anderem) stets zu prüfen ist, welcher Grad an bildlicher Zeichenähnlichkeit vorliegt, wobei die Zeichenähnlichkeit anhand der üblichen Beurteilungskriterien zu bemessen ist. 27
2. b)Vorliegend weisen die Vergleichszeichen eine durchschnittliche bildliche Zeichenähnlichkeit auf. 28 Die angegriffene Marke ist aus mehreren Bildelementen zusammengesetzt. Sie weist einen quadratischen Hintergrund auf, wobei die Ecken des Quadrats "abgerundet" sind. Der quadratische Hintergrund hat eine hellgrüne Farbe, gegenüber der sich die weiteren Bildelemente invers abheben. Bei diesen Bildelementen handelt es sich um die Abbildung eines Apfels und die Abbildung zweier Zweige bzw. lanzettförmiger Blätter. Die Abbildung des Apfels befindet sich in der Mitte der bildlichen Gestaltung und wird von den zwei Zweigen bzw. lanzettförmigen Blättern kreisförmig umkränzt. Die gegenständlichen Bildelemente der angegriffenen Marke sind flächig bzw. zweidimensional dargestellt. Sie weisen keine naturalistischen Details auf, sondern sind auf die wesentlichen Merkmale von Äpfeln bzw. Zweigen und Blätter reduziert. Die Bildelemente wirken dadurch scherenschnittartig bzw. symbolhaft. 29 Die Widerspruchsmarke besteht aus der Darstellung eines Apfels. Dabei verzichtet auch diese Darstellung auf naturalistische Details. Der Apfel wird in schwarzer Farbe flächig bzw. zweidimensional dargestellt, was gleichfalls eine scherenschnittartige bzw. symbolhafte Bildwirkung erzeugt. Anders als bei der Darstellung eines Apfels in der angegriffenen Marke, befindet sich bei der Widerspruchsmarke an der Stelle, an der sich bei einem Apfel der Stil befindet, kein Stil, sondern die symbolhafte Darstellung eines lanzettförmigen Blattes. Weiterhin weist die Darstellung eines Apfels in der Widerspruchsmarke auf der rechten Seite einen konkaven Einschnitt auf, den der Verkehr naheliegend als eine von dem Apfel abgebissene Stelle verstehen wird. Dieses Merkmal des "Angebissenseins" findet in der angegriffenen Marke keine Entsprechung. 30 Hiervon ausgehend kann, entgegen der Auffassung Markenstelle, nicht davon ausgegangen werden, dass die Vergleichszeichen in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck "vollkommen unähnlich" seien. Denn beide Bildmarken weisen eine symbolische bzw. scherenschnittartige Abbildung eines Apfels auf. Auch wenn die angegriffene Marke neben der symbolhaften Darstellung eines Apfels, anders als die Widerspruchsmarke, die ausschließlich aus dieser symbolhaften Darstellung eines Apfels besteht, noch weitere Bildelemente aufweist, reichen diese Unterschiede nicht aus, um eine deutlich unterschiedliche Bildwirkung herzustellen. Insoweit wirkt sich vor allem der Umstand verwechslungsfördernd aus, dass die symbolhafte Darstellung eines Apfels in der angegriffenen Marke durch ihre zentrale Anordnung innerhalb der Gesamtgestaltung und die Umkränzung durch die weiteren gegenständlichen Bildelemente in Form zweier Zweige bzw. Blätter besonders hervorgehoben wird. Darüber hinaus wird der angesprochene Verkehr die Darstellung des Apfels innerhalb der angegriffenen Marke schneller erkennen und eindeutiger erfassen können als die beiden kreisförmig angeordneten Zweige bzw. Blätter, was gleichfalls dazu beiträgt, dass die angegriffene Marke von der symbolhaften Darstellung eines Apfels dominiert wird. 31 Im Zusammenhang mit dem hellgrünen Hintergrund der angegriffenen Marke hat die Widersprechende zutreffend darauf hingewiesen, dass solche "etikettartigen" Hintergründe ein gängiges Mittel der Werbegrafik sind, an die der angesprochene Verkehr ausreichend gewöhnt ist. Weiterhin trifft es zu, dass sich im Zusammenhang mit den Waren der Klasse 9 "Software" die Verkehrsgewohnheit herausgebildet hat, nicht aktive, aber ausführbare Computerprogramme auf den Bildschirmen von Computern oder auf den Displays von Smartphones durch symbolhafte Bildelemente darzustellen. Diese Computerprogramme können durch das Anklicken der sogenannten "Icons" gestartet werden. Dabei bestehen die Icons regelmäßig aus verschiedenen Bildsymbolen, die vor einem quadratischen Hintergrund mit "abgerundeten" Ecken wiedergegeben werden. Der angesprochene Verkehr wird daher den etikettartigen Hintergrund der angegriffenen Marke als übliches Gestaltungselement eines Icons verstehen und ihm daher wenig Aufmerksamkeit zukommen lassen. Aus diesem Grund führt insbesondere das Bildelement des grünen Hintergrundes nicht ausreichend weit von dem kollisionsbegründend ähnlichen bildlichen Gesamteindruck weg. Zwar trifft die Auffassung der Widersprechenden, dass der Schutzgegenstand der schwarz/weiß eingetragenen Widerspruchsmarke jede Farbgebung einschließe, nicht zu. Vielmehr ist ein jüngeres Zeichen, das von einer schwarz/weiß eingetragenen älteren Marke nur in der Farbgebung abweicht, nicht mit der älteren Marke identisch, sofern der Farbunterschied nicht völlig unbedeutend ist bzw. vom Verkehr nur bei einem direkten Vergleich der Zeichen nebeneinander bemerkt wird (BGH GRUR 2015, 1009 Rn. 15 f – BMW-Emblem). Vorliegend bewirkt die grüne Farbe der angegriffenen Marke jedoch keine ausreichend relevante Abweichung im bildlichen Gesamteindruck der Vergleichszeichen, auch wenn der Farbunterschied vom Verkehr ohne Weiteres erkannt wird. 32 Damit unterscheiden sich die Vergleichszeichen in bildlicher Hinsicht vor allem durch das Bildelement der zwei den Apfel umkränzenden Zweige oder Blätter, das nur die angegriffene Marke aufweist, und das Merkmal des "Angebissenseins" des Apfels, das der angegriffenen Marke wiederum fehlt. Der angesprochene Verkehr wird die umkränzenden Zweige oder Blätter wegen der hervorgehobenen Positionierung des Apfels aber eher als Verzierung wahrnehmen, weshalb sich die Unterschiede beim angesprochenen Verkehr weniger einprägen werden. Entsprechendes Beiwerk ist regelmäßig nicht geeignet, den maßgeblichen Gesamteindruck der betreffenden Zeichen entscheidungserheblich zu verändern. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der angesprochene Verkehr bei Bildmarken – noch stärker als bei Wortmarken – die ältere Marke nicht in allen Einzelheiten, sondern nur ungefähr in Erinnerung behalten wird (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 319). 33
3. c)Insgesamt und unter Berücksichtigung aller Umstände des hier vorliegenden Einzelfalls weisen die Vergleichszeichen in ihrem maßgeblichen bildlichen Gesamteindruck nicht nur dahingehend eine kollisionsbegründende Ähnlichkeit auf, dass sie jeweils einen Apfel darstellen bzw. die Abbildung eines Apfels enthalten. Entscheidungserheblich wirkt sich vorliegend vor allem der Umstand aus, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen in der Art der Darstellung eines Apfels in hohem Maße ähnlich sind. In beiden Zeichen wird der Apfel nicht naturalistisch, sondern symbolhaft und scherenschnittartig wiedergegeben. Demgegenüber können die abweichenden Bildelemente der angegriffenen Marke einschließlich des Merkmals des fehlenden "Angebissenseins" des Apfels den erforderlichen Zeichenabstand nicht mehr herstellen. 34 1.4. Unter Abwägung aller hier vorliegenden relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere ausgehend von identischen Vergleichsprodukten, reichen die bildlichen Unterschiede zwischen den Zeichen auch im Zusammenhang mit solchen Produkten, bei denen der Widerspruchsmarke eine nur eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, nicht mehr aus, um eine Gefahr von Verwechslungen zu verneinen. 35 2. Nachdem eine unmittelbare

§ 125b Nr. 1 Marken

G i.V.m § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG im Zusammenhang mit allen von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen wegen einer relevanten bildlichen Zeichenähnlichkeit zu bejahen ist, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob auch eine kollisionsbegründende begriffliche Zeichenähnlichkeit gegeben ist. Weiterhin kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob auch eine Gefahr der gedanklichen Verknüpfung im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG vorliegt. 36

1. Ein Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung war nur von der Widersprechenden gestellt worden, die vollumfänglich obsiegt hat. Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war demzufolge nicht erforderlich, § 69 Nr. 1 und 3 MarkenG. 37
2. Zur Auferlegung der Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bietet der Streitfall keinen Anlass. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-MPRE239220964&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public