MPRE260410964 ECLI:DE:BPatG:2021:190721B26Wpat16.20.0 BPatG München 26. Senat 20210719 26 W (pat) 16/20 Beschluss § 5 Abs 1 MarkenG, § 5 Abs 2 MarkenG, § 12 MarkenG, § 15 Abs 2 MarkenG, § 15 Abs 4 Mar

§ 5Abs. 2 Nr. 2 Marken

G und als Benutzungsmarke zustünden. Der Widersprechende ist der Ansicht,

§ 13Abs. 2 Nr. 3 Marken

G gehe sein Urheberrecht an dem Logo als älteres Recht möglichen Marken-/Kennzeichenrechten vor. Bei seinem „Nachtretter“-Logo handele es sich um ein Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG, um ein sonstiges Zeichen

§ 5Abs. 2 Satz 2 Marken

G und um eine Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 MarkenG, die innerhalb der beteiligten Verkehrskreise Verkehrsgeltung erworben habe. Da die Vergleichsdienstleistungen identisch oder deutlich ähnlich seien, liege wegen starker Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens und Markenidentität bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr vor. 14 Der Widersprechende beantragt sinngemäß, 15 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des DPMA vom

1. November 2019 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“ zu löschen. 16 Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen sinngemäß, 17 die Beschwerde zurückzuweisen. 18 Sie tragen vor, dass der Widersprechende seine gewerbliche Tätigkeit in Form eines Lieferdienstes mit Pkw unter der Bezeichnung „Nachtretter“ im Jahr 2010 aufgenommen habe. Dieses Geschäft habe er ausschließlich in den Städten H…, M… und I… als lokaler Einzelhändler betrieben und mit Wirkung zum
2. Mai 2016 nicht nur zum Ruhen gebracht, sondern aufgegeben, so dass er bis zur Betriebsaufgabe lediglich ein lokales und kein bundesweit geltendes Kennzeichenrecht erworben habe. Bereits seit Mitte 2016 habe die Domain www.nachtretter.de lediglich auf die Internetseite www.netretter.de weitergeleitet. Auch die Facebookseite des Widersprechenden sei seit dem
3. Mai 2016 nicht mehr aktiv betrieben worden. Der letzte Eintrag sei die am
4. April 2016 erfolgte Veröffentlichung seiner Betriebsaufgabe gewesen „... haben wir uns dazu entschieden Nachtretter aufzugeben“. Ein Lizenzvertrag zwischen den Verfahrensbeteiligten habe nie bestanden. Die Einnahmenüberschussrechnungen von 2010 bis 2015 belegten, dass die geschäftliche Tätigkeit des Widersprechenden als Nachtlieferservice geendet habe. Aus der Einnahmenüberschussrechnung 2016 ergebe sich, dass sich die Art seines Gewerbebetriebes geändert habe. Gegenstand des Gewerbes sei nunmehr „Web Design“. Der Widersprechende betreibe entsprechend seiner Gewerbeummeldung seit 2016 als Grafiker einen Webservice unter dem neuen Kennzeichen „Netretter“. 19 Mit gerichtlichem Schreiben vom
5. März 2021 ist der Widersprechende darauf hingewiesen worden, dass seine Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe. 20 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 21 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 22 Die Markenstelle hat den auf die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke gerichteten bundesweiten Unterlassungsanspruch des Widersprechenden aus seinem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“

§ 42Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 sowie §§ 12, 15 Abs. 4, Abs. 2 Marken

G im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Auch der erstmals im Beschwerdeverfahren erhobene Widerspruch aus dem Nachtretter-Logo rechtfertigt die Löschung nicht. 23 Soweit das Verfahren den Widerspruch vom 7. Januar 2019 betrifft, der nach dem 1. Oktober 2009, aber vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, ist die Bestimmung des § 42 Absatz 1 und 2 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 MarkenG). 24 1. Der Widerspruch aus dem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“ ist zulässig, aber unbegründet. 25

1. a)Gegen die Zulässigkeit des Widerspruchs bestehen keine Bedenken. 26 Die obligatorischen Angaben, die nach § 65 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 MarkenV zur Identifizierung des geltend gemachten Widerspruchskennzeichens, insbesondere dessen Art, Wiedergabe, Form, Zeitrang, Gegenstand und Inhaber, innerhalb der Widerspruchsfrist verlangt werden, sind im Widerspruchsformular vom 7. Januar 2019 und in dessen Anlagen enthalten. 27
2. aa)Die dreimonatige Widerspruchsfrist

§ 42Abs. 1 Marken

G hat am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke, also am

1. Februar 2019, zu laufen begonnen (§ 187 Abs. 1 BGB) und hat mit Ablauf des
2. Mai 2019 geendet. Der Widersprechende hat am
3. Januar 2019 und damit vor Ablauf der Frist Widerspruch eingelegt. 28 bb) Als Art des Widerspruchskennzeichen hat der Widersprechende eine geschäftliche Bezeichnung

§§ 5, 12 Marken

G, nämlich ein Unternehmenskennzeichen, angekreuzt. 29

1. cc)Bei der Wiedergabe des Widerspruchskennzeichens hat er „Nachtretter“ angegeben und als Zeichenform ein Kreuz bei „Wortzeichen“ gesetzt. 30
2. dd)Zwar fehlt im Widerspruchsformular die Angabe des Zeitrangs des Unternehmenskennzeichens. Aber den Anlagen zum Widerspruchsformular lässt sich entnehmen, dass der Widersprechende eine Benutzung seines Unternehmenskennzeichens seit März 2010 geltend macht. Laut Domainabfrageergebnis der DENIC eG vom 19. Dezember 2018 ist der Widersprechende seit dem 25. Januar 2010 materiell berechtigter Inhaber der Domain „nachtretter.de“ und die Webseite unter der Bezeichnung „Nachtretter Partyservice/Caterer“ ist im März 2010 erstellt worden. Das genaue Tagesdatum ist nicht lesbar. 31
3. ee)Gegenstand des Unternehmens ist laut Angabe im Widerspruchsformular der „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“. 32
4. ff)Als Inhaber des Unternehmenskennzeichens ist der Widersprechende im Widerspruchsformular angegeben. 33
5. b)Der Widerspruch ist aber unbegründet. 34 Die Voraussetzungen für die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus dem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“

§ 42Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 12, § 15 Abs. 4, Abs. 2 Marken

G liegen nicht vor. 35

1. aa)Ein solcher Löschungsanspruch besteht, wenn ein anderer vor dem für den Zeitrang der eingetragenen Marke maßgeblichen Tag Rechte an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 MarkenG erworben hat und diese ihn berechtigen, die Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen (BPatG 26 W (pat) 49/16 – CRAFTWERK/Kraftwerk; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei Günter Heenen; 26 W (pat) 2/14 – WEINHANDLUNG MÜLLER/Weinhandlung Müller). Das ältere Kennzeichenrecht muss wirksam entstanden sein, zum Kollisionszeitpunkt, also im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, noch bestanden haben und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch noch fortbestehen (BPatG 26 W (pat) 49/16 – CRAFTWERK/Kraftwerk; 30 (pat) 26/12 – eSPIRIT/E-SPIRIT/e-Spirit). 36 Ungeachtet des im patentgerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes obliegt es in Fällen, in denen ein Widerspruch aus einem nicht registrierten, sondern durch Benutzung entstandenen Recht erhoben wurde, dem Widersprechenden, die Voraussetzungen für das Bestehen des älteren Rechts, seinen Zeitrang und seine Inhaberschaft an diesem Recht darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Soweit vorgetragene Tatsachen nicht liquide sind, sind diese also durch die in den §§ 371 ff. ZPO vorgesehenen Beweismittel zu belegen (vgl. BPatG 25 W (pat) 94/14 – REALFUNDUS/Realfundus; 29 W (pat) 25/13 – ned tax/NeD Tax/NeD Tax Kanzlei Günter Heenen; 24 W (pat) 25/14 – LumiCell/lumicell; 26 W (pat) 88/13 – Lehmitz/Weinhaus am Stadtrand Dirk Lehmitz). 37 Nach § 5 Abs. 1 MarkenG werden als geschäftliche Bezeichnungen neben Werktiteln auch Unternehmenskennzeichen geschützt. Das sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). 38
2. bb)Bei dem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“ handelt es sich nicht um eine Firma im Sinne von § 17 Abs. 1 HGB, also nicht um den vollständigen Namen eines Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, weil der Widersprechende zu keinem Zeitpunkt den in § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB zwingend vorgesehenen Zusatz „eingetragener Kaufmann“, „e.K.“ oder „e.Kfm“ hinzugefügt hat. Ohne diesen Zusatz ist davon auszugehen, dass es sich um einen Kleingewerbetreibenden handelt, dessen Unternehmen nach Art und Umfang keine kaufmännische Einrichtung erfordert (vgl. § 1 HGB). Dies belegen auch die Einnahmenüberschussrechnungen für die Jahre 2010 bis 2015. Das Zeichen „Nachtretter“ ist aber als besondere Bezeichnung eines Gewerbebetriebes anzusehen, weil es beim „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ eine Namensfunktion erfüllt. 39
3. cc)Die besondere Geschäftsbezeichnung „Nachtretter“ verfügt über originäre Unterscheidungskraft. 40 aaa) Unterscheidungskräftig ist eine geschäftliche Bezeichnung allgemein dann, wenn der Verkehr sie als namensmäßigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht, wobei es genügt, dass sich ein ausschließlich unternehmensbeschreibender Sinngehalt nicht feststellen lässt (BGH GRUR-RR 2010, 205 Rdnr. 22 – Haus & Grund IV; GRUR 2008, 1108 Rdnr. 32 – Haus & Grund III). 41 bbb) Das Kompositum „Nachtretter“ ist lexikalisch nicht erfasst. Es setzt sich aus den Substantiven „Nacht“ und „Retter“ zusammen. Als Nacht wird der „Zeitraum etwa zwischen Sonnenuntergang und Sonnenaufgang, zwischen Einbruch der Dunkelheit und Beginn der Morgendämmerung“ bezeichnet. Als Synonyme kommen „Dunkelheit, Düsterkeit, Finsternis“ in Betracht (https://www.duden.de/rechtschreibung/Nacht). Der Eintritt dieser Tageszeit bzw. dieses Zustandes kann menschlich nicht beeinflusst und daher auch nicht gerettet werden. Die Geschäftsbezeichnung „Nachtretter“ grenzt sich somit von Begriffen wie Lebensretter oder Tierretter deutlich ab (vgl. BPatG 25 W (pat) 522/19 – Kindheitsretter). Es bedarf vielmehr weiterer Gedankenschritte und damit einer unzulässigen analysierenden Betrachtungsweise, um von der nicht rettbaren Tageszeit „Nacht“ darauf zu kommen, dass der so bezeichnete „Nachtretter“ seine Kunden in der Nacht, in der normalerweise Lebensmittelgeschäfte geschlossen sind, vor dem Verdursten oder Verhungern rettet. Ein unternehmensbeschreibender Sinngehalt der Bezeichnung „Nachtretter“ lässt sich daher nicht feststellen. 42
4. dd)Dieses originär unterscheidungskräftige Unternehmenskennzeichen ist im März 2010 durch Benutzungsaufnahme entstanden. 43 aaa) Das Unternehmenskennzeichenrecht entsteht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung durch ihre tatsächliche namensmäßige und nach außen in Erscheinung tretende Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt, ohne dass es schon ein bestimmtes Maß an Anerkennung im Verkehr gefunden haben muss (BGH GRUR 2016, 1066 Rdnr. 23 – mt-perfect; GRUR 2013, 1150 Rdnr. 34 – Baumann; GRUR 2008, 1099 Rdnr. 16, 36 – afilias.de; GRUR 1997, 903, 905 – GARONOR). Die Entstehung setzt nicht voraus, dass das Unternehmen bereits gegenüber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist (BGH a. a. O. – mt-perfect; a. a. O. – afilias.de). 44 bbb) Der Widersprechende hat unstreitig unter der Bezeichnung „Nachtretter“ im Jahr 2010 die geschäftliche Tätigkeit des Vertriebs von Lebensmitteln zur Nachtzeit aufgenommen. Gegenüber der Berufsgenossenschaft Handel und Warendistribution (BGHW) hat er am 13. August 2010 mitgeteilt, dass er seinen „Handel mit Getränken“ unter der Unternehmensbezeichnung „Nachtretter“ am 2. März 2010 eröffnet habe. Als materiell berechtigter Inhaber der Domain www.nachtretter.de hat er im März 2010 für seine Geschäftstätigkeit „Nachtretter Partyservice/Caterer“ eine Webseite erstellt. Auf seiner Facebookseite „Nachtretter“ hat er angegeben: „Nachtretter ist seit dem 11. März 2010 der Nachtlieferservice für H…, I… und M….“ Der Widersprechende hat unbestritten ab März 2010 Getränke ausgeliefert. Ausweislich der Einnahmenüberschussrechnung 2010, des Einkommensteuerbescheides 2010 und der Anlage G seiner Einkommensteuererklärung 2010 hat er aus seinem Gewerbebetrieb „Nachtretter Nachtlieferservice“ Einnahmen generiert. Es ist daher davon auszugehen, dass das Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“ für den „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ Anfang März 2010 wirksam entstanden ist. 45
5. ee)Der Widersprechende hat jedoch weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sein Unternehmenskennzeichen im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, am 19. November 2018, noch bestanden hat. 46 aaa) Wie die Firma sind auch die anderen Unternehmenskennzeichen in Entstehung und Fortbestand an ein konkretes lebendes Unternehmen gebunden (Akzessorietätsprinzip: BGH GRUR 2002, 967 – Hotel Adlon; BGH GRUR 2002, 972 – FROMMIA; GRUR 1962, 419, 420 – Leona). Die prioritätswahrende Erhaltung des Kennzeichenschutzes nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG setzt daher grundsätzlich die Fortbenutzung des Kennzeichens für das Unternehmen oder den Geschäftsbetrieb voraus, für den der Schutz begründet worden ist. Der Schutz endet mit der endgültigen Aufgabe des Kennzeichengebrauchs bzw. mit der endgültigen Aufgabe des Geschäftsbetriebs (BGH a. a. O. Rdnr. 29 – Baumann; GRUR 2005, 871, 872 – Seicom; a. a. O. Rdnr. 22 – mt-perfect; GRUR 1997, 749, 752 – L'Orange; GRUR 1985, 567 – Hydair; GRUR 1962, 419, 420 – Leona; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 8, 10 – START; GRUR-RR 2008, 80, 81 – Mannesmann). Einer Betriebsaufgabe steht eine wesentliche Änderung des Betriebs gleich, die dazu führt, dass der Verkehr den neuen Betrieb nicht mehr als Fortsetzung des alten ansieht. Ausnahmsweise geht der Schutz nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und die Absicht sowie die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, dass die Stilllegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (st. Rspr.; vgl. BGH a. a. O. Rdnr. 29 – Baumann I). Die Frage, ob eine nur vorübergehende Nutzungsunterbrechung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Hierfür sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung von Bedeutung sowie der Umstand, ob sich der Fortsetzungswille in entsprechenden Handlungen manifestiert hat oder aufgrund besonderer Umstände für den Verkehr nahelag (BGH a. a. O. Rdnr. 22 – mt-perfect). 47 bbb) In der Gesamtschau aller Umstände ist davon auszugehen, dass der Widersprechende seinen „Vertrieb von Lebensmitteln zur Nachtzeit“ unter dem Unternehmenskennzeichen „Nachtretter“ mit Wirkung zum 1. Mai 2016 endgültig aufgegeben hat. 48

§ 8Abs. 2 Nr. 10 Marken

G bösgläubig erfolgt. Die Prüfung der Schutzfähigkeit der jüngeren Marke ist jedoch nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens. Die Widerspruchsgründe sind in § 42 Abs. 2 MarkenG abschließend geregelt (vgl. BPatG 26 W (pat) 88/13 – Lehmitz/Weinhaus am Stadtrand Dirk Lehmitz; 28 W (pat) 572/12 – THE GREAT CHINA WALL/THE GREAT CHINA WALL). 58

1. Soweit der Widersprechende erstmals im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom
2. April 2021, bei Gericht eingegangen am
3. April 2021, geltend macht, dass ihm gegenüber der angegriffenen Marke ältere Rechte auch aus seinem „Nachtretter“-Logo als urheberrechtlich geschütztes Werk, als Unternehmenskennzeichen, als sonstiges Zeichen

§ 5Abs. 2 Nr. 2 Marken

G und als Benutzungsmarke zustünden, ist dieser nach dem

1. Januar 2019 auf mehrere Rechte gestützte Widerspruch nach § 42 Abs. 3 MarkenG n. F. bereits unzulässig, weil er nach Ablauf der am
2. Mai 2019 endenden Widerspruchsfrist des § 42 Abs. 1 Satz 1 MarkenG n. F. erhoben worden ist. II. 59 Zur Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen

§ 71Abs. 1 Satz 1 Marken

G bestand kein Anlass. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-MPRE260410964&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public