STRE201150163 BFH 1. Senat 20101026 I B 21-25/10, I B 21/10, I B 22/10, I B 23/10, I B 24/10, I B 25/10 Beschluss § 51 Abs 1 FGO, § 115 Abs 2 Nr 1 FGO, § 115 Abs 2 Nr 2 FGO, § 115 Abs 2 Nr 3 FGO, § 116 Abs 3 S 3 FGO, § 124 Abs 2 FGO, § 128 Abs 2 FGO, § 42 ZPO, Art 19 Abs 4 GG, § 4 Abs 2 EStG 1990, § 4 Abs 2 EStG 1997 vorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg, 9. November 2009, Az: 6 K 490/06, Urteilvorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg, 9. November 2009, Az: 6 K 492/06, Urteilvorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg, 9. November 2009, Az: 6 K 493/06, Urteilvorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg, 9. November 2009, Az: 6 K 494/06, Urteilvorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg, 9. November 2009, Az: 6 K 495/06, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Ablehnung eines Richters - Klärungsfähigkeit einer Rechtsfrage - Subjektiver Fehlerbegriff 1. NV: Es liegt keine unzureichende Sachverhaltsermittlung im Ablehnungsverfahren vor, wenn das Gericht bei widersprüchlichen Tatsachendarstellungen in der dienstlichen Äußerung des wegen Befangenheit abgelehnten Richters einerseits und in den Angaben eines Prozessbeteiligten andererseits die Methode der "Wahrunterstellung" anwendet . 2. NV: Macht der Beschwerdeführer im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde die Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen geltend, nach denen Entscheidungen des FG über Ablehnungsgesuche nicht der Beschwerde unterliegen, muss er sich in der Beschwerdebegründung u.a. mit der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG befassen . 3. NV: Stellt der Beschwerdeführer eine rechtliche Aussage des FG-Urteils zur Prüfung, kommt es für die Klärungsfähigkeit nicht auf die vom FG verwendeten Termini, sondern auf den materiellen Kern seiner rechtlichen Argumentation an . 4. NV: Der Vorlagebeschluss des Senats vom 7. April 2010 I R 77/08 (BFHE 222, 418, BStBl II 2008, 924) zum subjektiven Fehlerbegriff bezieht sich auf bilanzrechtliche Rechtsfragen und nicht auch auf zivilrechtliche Vorfragen, die mittelbar Einfluss auf die Bilanzierung haben . 1 I. Streitpunkt ist, ob die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) durch Bilanzänderungen bereicherungsrechtliche Verbindlichkeiten passivieren kann. 2 Die Klägerin ist eine GmbH, die in den Streitjahren (1994 bis 1998) mit der Abwicklung von Bauherren-, Bauträger- und sog. Erwerbermodellen befasst war. Dabei schloss sie Garantiemietverträge (Miet-, Nebenkosten-, Höchstzins- und Höchstpreisgarantien) und sonstige Dienstleistungsverträge wie z.B. Generalmietverträge, Zwischen- und Endmietverträge, Vermittlungsverträge über Finanzierung und Zwischenfinanzierung sowie Darlehensverträge mit Immobilienerwerbern ab. Die Erwerber wurden bei den Vertragsabschlüssen durch eine zur Unternehmensgruppe der Klägerin gehörende Treuhandgesellschaft vertreten, die auch die vertragliche Konzeption erstellt und die Prospektierung der Vorhaben durchgeführt hatte. 3 Im Anschluss an eine Außenprüfung kam der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) zu der Überzeugung, die Klägerin habe in ihren Bilanzen betreffend die Streitjahre nicht hinreichend belegte Rückstellungen für die drohende Inanspruchnahme wegen Mietwuchers und für das Risiko, in Mietwucherprozesse verwickelt zu werden, gebildet, die überdies teilweise zu Unrecht abgezinst worden seien. Auf dieser Grundlage änderte das FA die körperschaft- und gewerbesteuerlichen Festsetzungs- und Feststellungsbescheide für die Streitjahre und legte diesen Rückstellungen in geringerer Höhe zugrunde. 4 Erstmals in den Einspruchsverfahren gegen die Änderungsbescheide begehrte die Klägerin eine Korrektur der von ihr vorgelegten Bilanzen durch Passivierung weiterer Verbindlichkeiten. Sie berief sich darauf, dass sich nach der zwischenzeitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) aus den Jahren 2000 und 2001 herausgestellt habe, dass sämtliche von der Klägerin mit den Immobilienerwerbern unter Einschaltung der Treuhandgesellschaft geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen das vormalige Rechtsberatungsgesetz (RBerG) zivilrechtlich nichtig seien, weil die Treuhandgesellschaft nicht über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügt habe. Die von den Erwerbern aufgrund der nichtigen Verträge an die Klägerin geleisteten Zahlungen seien mithin ohne Rechtsgrund erfolgt und gemäß § 812 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückzuerstatten; es handele sich dabei um Fremdgelder und nicht um steuerpflichtige Erlöse. Die Bilanzen der Streitjahre seien mithin nach § 4 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG 1990/1997) zu berichtigen, zumindest aber in dem Umfang, in dem die vom FA nach der Außenprüfung gekürzten Rückstellungen zu Gewinnerhöhungen geführt haben, nach § 4 Abs. 2 Satz 2 EStG 1990/1997 zu ändern. 5 In den nach erfolglos gebliebenen Einspruchspruchsverfahren angestrengten Klageverfahren hat die Klägerin den Vorsitzenden Richter (VR) des mit den Sachen befassten Senats des Finanzgerichts (FG) Baden-Württemberg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Grund hierfür war ein Telefongespräch zwischen VR und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin (RA), vom 12. September 2008, in dem VR RA zunächst seine Wertschätzung bekundete und, nachdem RA sich hierfür bedankt hat, hinzufügte, er würde auch seinem Feind dem diesen gebührenden Respekt nicht verweigern (so der Vortrag der Klägerin) bzw. er würde seine positive Einschätzung auch seinem Feind gewähren (so VR in seiner dienstlichen Äußerung). Das FG hat die Ablehnungsgesuche mit Beschlüssen vom 16. Januar 2009 als unbegründet zurückgewiesen. Die Klagen blieben in der Sache ebenfalls ohne Erfolg; das FG hat sie mit Urteilen vom 9. November 2009 6 K 490/06, 6 K 492/06, 6 K 493/06, 6 K 494/06 und 6 K 495/06 unter Mitwirkung von VR als unbegründet abgewiesen. 6 Die Klägerin beantragt die Zulassung der Revisionen gegen die FG-Urteile und stützt ihr Begehren auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssachen, auf eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), auf qualifizierte Rechtsanwendungsfehler und auf Verfahrensmängel. 7 Das FA beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerden zurückzuweisen. 8 II. Die entsprechend § 121 Satz 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Nichtzulassungsbeschwerden sind unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 115 Abs. 2 FGO liegen --soweit sie hinreichend dargetan worden sind-- nicht vor. 9 1. Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) in Form von Verstößen gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--) liegen nicht vor. VR durfte nach Zurückweisung des gegen ihn gerichteten Ablehnungsgesuchs der Klägerin an den angefochtenen Urteilen mitwirken. 10 Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen --d.h. auch die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs-- können gemäß § 128 Abs. 2 FGO nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Sie unterliegen deshalb gemäß § 124 Abs. 2 FGO nicht der Prüfung im Revisionsverfahren; anderes gilt nur dann, wenn die unberechtigte Ablehnung eines Befangenheitsantrags die Vorenthaltung des gesetzlichen Richters zur Folge hat, was nur bei einer greifbar gesetzwidrigen, d.h. willkürlichen Zurückweisung eines Befangenheitsantrags der Fall ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 I B 83/09, BFH/NV 2010, 913, m.w.N. --die gegen diesen Senatsbeschluss erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht [BVerfG] nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG-Beschluss vom 31. August 2010 2 BvR 1284/10--). 11 Das Vorbringen der Klägerin gibt für das gerügte willkürliche Handeln des FG bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nichts her. Richtig ist zwar, dass die Beschreibung des Telefongesprächs durch RA einerseits und die dienstliche Äußerung des VR insoweit differieren, als RA erklärt hat, er habe im Anschluss an die unter I. wiedergegebene Bemerkung des VR geäußert: "Ich bin doch nicht ihr Feind, wie kommen Sie denn darauf?", woraufhin VR geschwiegen habe, während VR sich darauf eingelassen hat, RA habe nicht nach dem Sinn seiner Äußerung gefragt. Das FG hat diesen Widerspruch indes erkannt, ist ihm aber mit der Begründung nicht weiter nachgegangen, dass auch dann, wenn die Darstellung des RA zuträfe, kein Grund für eine Besorgnis der Befangenheit des VR gegenüber der Klägerin bestehe; dadurch würde sich allenfalls eine Voreingenommenheit des VR gegenüber dem RA, nicht aber eine solche auch gegenüber der allein ablehnungsberechtigten Klägerin offenbaren. 12 Die vom FG angewandte Methode der Wahrunterstellung ist im Rahmen der Entscheidung über Ablehnungsgesuche zulässig; die von der Klägerin erhobene Rüge der unzureichenden Sachverhaltsermittlung ist daher unbegründet. Soweit die Klägerin meint, es habe dem FG geradezu "ins Auge springen" müssen, dass die Gegnerschaft des VR nicht auf dem persönlichen Verhältnis zu RA, sondern darauf beruhe, dass RA im Streitfall die Klägerin vertrete, ergibt sich aus ihrem Vorbringen kein Hinweis darauf, aus welchen tatsächlichen Gründen das FG von einer negativen Einstellung des VR gegenüber der Klägerin hätte ausgehen müssen. 13 2. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO hat die Klägerin nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargetan. Zur Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache muss der Beschwerdeführer zunächst eine für die Entscheidung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellen. Erforderlich ist des Weiteren ein konkreter und substantiierter Vortrag, aus welchen Gründen im Einzelnen die Klärung durch die angestrebte Revisionsentscheidung aus Gründen der Rechtssicherheit und/oder der Rechtsentwicklung im allgemeinen Interesse liegt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 27. Juni 1985 I B 27/85, BFHE 144, 137, BStBl II 1985, 625; vom 31. August 1995 VIII B 21/93, BFHE 178, 379, BStBl II 1995, 890; vom 24. Februar 1999 VIII B 50/98, BFH/NV 1999, 1220). Darüber hinaus sind Darlegungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen die Rechtsfrage streitig ist, was wiederum ggf. eine Auseinandersetzung mit den in Rechtsprechung und Literatur zu dieser Frage vertretenen Auffassungen gebietet (BFH-Beschlüsse vom 24. August 2006 XI B 67/06, BFH/NV 2006, 2076; vom 14. Dezember 2006 II B 42/06, juris; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 116 Rz 32). Schließlich muss der Beschwerdeführer auch die Klärungsfähigkeit der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage darlegen (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 27. März 2007 I B 72/06, juris; BFH-Beschlüsse vom 10. Februar 2005 II B 37/04, BFH/NV 2005, 1116; vom 28. August 2003 VII B 71/03, BFH/NV 2004, 493). 14 Wird die Verfassungswidrigkeit einer Norm geltend gemacht, so ist zur substantiierten Darlegung eine an den Vorgaben des Grundgesetzes sowie der dazu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG orientierte Auseinandersetzung erforderlich (BFH-Beschluss vom 4. Februar 2003 VIII B 182/02, BFH/NV 2003, 1059, m.w.N). In der Beschwerdebegründung ist zu erläutern, gegen welche Verfassungsnormen die angewandte Rechtsnorm verstoßen soll; der geltend gemachte Verfassungsverstoß ist näher zu begründen. Dazu gehört insbesondere eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG und des BFH (Senatsbeschluss vom 6. November 2007 I B 88/07, BFH/NV 2008, 577, m.w.N.). 15 Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. 16
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.