Gesellschafters kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB gegenüber der GmbH,
sen Kreditierung zu funktionellem Eigenkapital führen könnte (Ergänzung zum BFH-Urteil vom 4. März 2008 IX R 80/06, BFHE 220, 451, BStBl II 2008, 577) . 1 I. Der Kläger, Revisionskläger und Anschlussrevisionsbeklagte (Kläger) war an einer Bauträger- und Vermittlungsgesellschaft mbH (GmbH) i.S. von § 17
Einkommensteuergesetzes in der Fassung
Streitjahres (EStG) beteiligt. Die GmbH wurde insolvent. Der Antrag auf Eröffnung
Insolvenzverfahrens wurde im September
Streitjahres
Vertrags oder Zahlung
Darlehensbetrags (§ 4
Darlehensvertrags). Aus wichtigem Grund konnte der Darlehensgeber nach § 4
Darlehensvertrags das Darlehen zur sofortigen Rückzahlung fällig stellen. Ein wichtiger Grund sollte (neben Zahlungseinstellung, Eröffnung
Konkursverfahrens, Verstoß gegen Zweckbindung) vorliegen, wenn die GmbH "mit einer fälligen Zahlung länger als zwei Monate säumig war und trotz Mahnung in Rückstand bleibt" (§ 4 Abs. 2 Buchst. a)
Darlehensvertrags). Das Darlehen sollte durch eine Grundschuld an dem erworbenen Grundstück gesichert werden. 3 Überdies verpflichteten sich ebenfalls am
Streitjahres wurde die Bürgschaftsvereinbarung zwischen dem Kläger und B.E. aufgehoben. B.E. erkannte an (§ 781
Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--), dem Kläger einen Betrag von 142.667 DM nebst Zinsen zu schulden. Diese Forderung wurde auf zwei Jahre gestundet und war innerhalb von fünf Jahren zurückzuzahlen. Ebenfalls am 13. Februar
Streitjahres traten in einer Gesellschafterversammlung die übrigen Bürgen Teilkommanditanteile an einer KG an den Kläger ab. Als Gegenleistung musste der Kläger an jeden Veräußerer 1 DM zahlen und die Bürgen aus der Bürgschaft entlassen. 4 Der Kläger bestellte der Sparkasse K im März
Jahres 2000 ein Pfandrecht an seinem Wertpapierdepot, das sich (auch) auf Verpflichtungen
B.E.,
J.E. und einer weiteren Gesellschafterin der GmbH in Höhe von jeweils 145.000 DM erstreckte. Aus diesem Pfandrecht befriedigte sich die Sparkasse K. Hintergrund war das Einstehen der Gesellschafter der GmbH für einen Überziehungskredit der GmbH aufgrund einer Bürgschaft aller Gesellschafter gegenüber der Sparkasse G aus dem Mai 1995. Die GmbH hatte einen Überziehungskredit bei der Sparkasse G in Anspruch genommen und musste dafür 17 % Zinsen zahlen. Um diesen (zu teuren) Kredit abzulösen, sollte jeder der Gesellschafter 145.000 DM an die Sparkasse G zahlen. In Höhe der zu zahlenden Beträge (also in Höhe von jeweils 145.000 DM) nahmen die Gesellschafter Darlehen bei der Sparkasse K auf. Die Sparkasse K verlangte und erhielt in Form
Pfandrechts am Wertpapierdepot vom Kläger Sicherheiten auch zu Gunsten der Darlehen der anderen Gesellschafter. 5 Der Beklagte, Revisionsbeklagte und Anschlussrevisionskläger (das Finanzamt --FA--) erkannte als Aufgabeverlust i.S.
G neben dem Verlust
Stammkapitals von 50.000 DM --hier nicht mehr streitige-- Aufwendungen für in den Jahren 1998 und 1999 gewährte Gesellschafterdarlehen in Höhe von 149.665 DM (insgesamt also 199.665 DM) an und stellte dementsprechend im (hier angefochtenen) Bescheid über die gesonderte Feststellung
verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember
Streitjahres --nach Vornahme
Verlustausgleichs-- für Einkünfte aus Gewerbebetrieb einen Verlustvortrag in Höhe von 68.936 DM fest. 6 Die Klage war zum Teil erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) berücksichtigte --statt wie das FA 199.665 DM-- insgesamt 384.267 DM (eigentlich müssten es richtig 384.257 DM sein) als Anschaffungskosten i.S.
G. Es handelt sich dabei neben dem Verlust
Stammkapitals um Aufwendungen im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen nach der Kapitalkontenentwicklung von insgesamt 189.257 DM sowie die im März 2000 vom Kläger gezahlten 145.000 DM. 7 Zur Begründung führte das FG in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 859 veröffentlichten Urteil aus: 8 Der Verlust
Darlehens von 400.000 DM könne nicht zu Anschaffungskosten führen, weil es nicht in der Krise der GmbH hingegeben wurde, es sich dabei nicht um ein krisenbestimmtes Darlehen oder um ein Finanzplandarlehen handele. Die GmbH habe sich im Februar 1995 noch nicht in der Krise befunden. Das Darlehen sei bei seiner Hingabe nicht krisenbestimmt gewesen. Eine Rangrücktrittserklärung zu Gunsten der GmbH sei erst im Dezember 1998 abgeben worden, als das Darlehen keinerlei Wert mehr gehabt habe. Es sei auch nicht als Finanzplandarlehen wie Eigenkapital zu behandeln. Der Kläger habe das Darlehen gewährt, um durch die Nutzungsüberlassung Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erzielen und nicht, um der GmbH Eigenkapital zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen seien dem Kläger zumindest teilweise keine Aufwendungen entstanden, weil er Leistungen der Bürgen empfangen habe. 9 Aufwendungen
Klägers im Zusammenhang mit der Verpfändung seines Wertpapierdepots zu Gunsten von Darlehen seiner Mitgesellschafter seien keine nachträglichen Anschaffungskosten. Zwar habe dieses Pfandrecht Darlehen der Sparkasse K an die Gesellschafter ermöglicht, so dass diese der GmbH hätten Darlehen gewähren können. Diese wirtschaftliche Verknüpfung reiche indes nicht aus, um zivilrechtlich Eigenkapitalersatzrecht anzunehmen. Überdies habe der Darlehensaufwand der Mitgesellschafter bei ihnen bereits zu nachträglichen Anschaffungskosten geführt. Auch bestehe kein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der GmbH. Es habe nicht dem Interesse der GmbH entsprochen, vom Kläger in Anspruch genommen werden zu können. 10 Hiergegen richtet sich die Revision
Klägers, die er auf Verletzung
G stützt. 11 1. Hinsichtlich
Darlehens von 400.000 DM sei zu berücksichtigen, dass schon zum 31. Dezember 1994 negatives Eigenkapital in nicht unbeträchtlicher Höhe vorhanden gewesen sei. Das Darlehen sei zeitgleich mit der Erhöhung
Stammkapitals gewährt worden. Es handele sich
halb um ein Maßnahmebündel, das nicht zum Nachteil
Klägers aufgeteilt werden dürfe, sondern als Ganzes zu bewerten sei. Das Darlehen sei zum einen in der Krise gewährt worden und zum anderen habe es sich um ein Finanzplandarlehen gehandelt. 12 2. Durch seine Sicherheitsleistung (Pfandrecht zu Gunsten der Sparkasse K) habe der Kläger seine Mitgesellschafter in die Lage versetzt, ihrerseits der GmbH ein Darlehen zu gewähren. Damit habe er die Refinanzierung der Gesellschaft gesichert, so dass die Sicherung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen sei. Die Sicherheit wurde in der Krise gegeben. Es handele sich nicht um Drittaufwand. Der Kläger habe einen Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der GmbH gehabt. 13 Der Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil aufzuheben und im Rahmen der gesonderten Feststellung
verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember 2001 den Verlustvortrag unter Berücksichtigung von Einkünften aus Gewerbebetrieb in Höhe von ./. 1.219.267 DM festzustellen. 14 Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen. 15 Das FA ist der Ansicht, das Darlehen von 400.000 DM sei nicht in der Krise gewährt worden. 16 Im Rahmen der Anschlussrevision meint das FA, das FG habe zu Unrecht 145.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten berücksichtigt. Es handele sich nicht um ein Darlehen, das in der Krise (hier unstreitig im Jahr 2000) der GmbH gewährt worden sei, sondern um eine Zahlung auf die Bürgschaft der Sparkasse G, die selbst nicht eigenkapitalersetzend gewesen sei. 17 Das FA beantragt im Wege der Anschlussrevision, das FG-Urteil insoweit aufzuheben, als bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb ein Auflösungsverlust in Höhe von 145.000 DM anerkannt worden ist. 18 Der Kläger beantragt sinngemäß, die Anschlussrevision zurückzuweisen. 19 Ausweislich
Protokolls der mündlichen Verhandlung sollten die Aufwendungen unstreitig berücksichtigt werden. 20 II. Die Revision
Klägers ist als unbegründet nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Hingegen ist die Anschlussrevision
FA begründet. Das angefochtene Urteil ist nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. 21 A. Revision
Klägers 22 Die Revision
Klägers ist unbegründet. Zutreffend hat das FG den Verlust
Darlehens von 400.000 DM sowie die Aufwendungen
Klägers aufgrund der Verpfändung seines Wertpapierdepots zu Gunsten von Darlehen seiner Mitgesellschafter nicht als nachträgliche Anschaffungskosten bei seiner Beteiligung an der GmbH beurteilt. 23 1. Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb --unter weiteren hier nicht problematischen Voraussetzungen-- auch der Gewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft; Entsprechendes gilt für einen Auflösungsverlust als den Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten (entsprechend den Veräußerungskosten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) soweit seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert
dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen (ständige Rechtsprechung
Bundesfinanzhofs --BFH--; vgl. das Urteil vom 9. Juni 2010 IX R 52/09, BFHE 230, 326, m.w.N.). 24 Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1
Handelsgesetzbuchs (HGB) Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben. Dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben (verdeckten) Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungs- oder Auflösungskosten sind. Zu in diesem Sinne funktionellem Eigenkapital werden Finanzierungshilfen oder Finanzierungsmaßnahmen, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise der Gesellschaft (§ 32a
Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Fassung
Streitjahres --GmbHG a.F.--) ein Darlehen gewährt (§ 32a Abs. 1 GmbHG a.F.), eine Bürgschaft übernimmt, eine Sicherheit bestellt (§ 32a Abs. 2 GmbHG a.F.) oder eine andere Rechtshandlung i.S.
HG a.F. unternimmt und diese Finanzierungsmaßnahmen eigenkapitalersetzenden Charakter haben. Maßgebend dafür ist, ob ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), stattdessen ein Darlehen gewährt oder eine dem Darlehen wirtschaftlich entsprechend andere Rechtshandlung ausführt, § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG a.F. (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 4. März 2008 IX R 78/06, BFHE 220, 446, BStBl II 2008, 575, und vom 4. März 2008 IX R 80/06, BFHE 220, 451, BStBl II 2008, 577, jeweils m.w.N.). 25 Ob die Gesellschaft in eine Krise geraten ist, hat das FG aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände
Einzelfalls als Tatfrage (§ 118 Abs. 2 FGO) zu entscheiden (BFH-Urteil vom
sen Verlust als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung den Auflösungsverlust erhöhen würde. 27 a) Bei diesem Darlehen handelt es sich nicht um ein solches, das in der Krise der Gesellschaft hingegeben worden ist. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen
FG (§ 118 Abs. 2 FGO) war die GmbH im Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Februar 1995 noch nicht in der Krise. Gegen diese Feststellung sind Revisionsgründe nicht vorgebracht. Der Kläger stützt seine Revision nur auf die Verletzung materiellen Rechts. Wenn er darlegt, das FG hätte das Maßnahmenbündel aus Darlehensgewährung und zeitgleich vorgenommener Kapitalerhöhung zusammen würdigen müssen, weil nur durch die Kapitalerhöhung die Krise habe verhindert werden können, so macht er keinen Rechtsfehler im Sinne von in sich widersprüchlichen, gegen die Denkgesetze verstoßenden Schlüssen
FG geltend. Unabhängig davon, inwieweit man den Zusammenhang der Maßnahmen als krisenbestimmtes oder als Darlehen im "Finanzplan" werten muss (siehe unter b), beeinflusst die Kapitalerhöhung selbstredend den Überschuldungsgrad der GmbH und damit den Eintritt der Krise. Wenn der Gesellschafter nach Zuführung von Eigenkapital, zu der er nach den Wertungen
HG a.F. verpflichtet gewesen sein mag, ein Darlehen hingibt, so ist dieses Darlehen nicht notwendigerweise als eigenkapitalersetzend zu werten. Das FG unternimmt also keinen Subsumtionsfehler, wenn es das Darlehen für sich daraufhin untersucht, ob es in der Krise der Gesellschaft gewährt wurde. Wenn der Kläger einwendet, das Darlehen wäre aber eigenkapitalersetzend gewesen, wenn er sich --ohne das Kapital zu erhöhen-- darauf beschränkt hätte, nur ein Darlehen zu geben, so sagt diese bloß hypothetische Betrachtung nichts aus zu dem hier gegebenen realen Fall, in dem der Gesellschafter ein Darlehen gewährt, nachdem zuvor --z.B. um eine Krise zu vermeiden-- das Kapital der Gesellschaft erhöht worden ist. Im Gegenteil wird der Gesellschafter, der der Gesellschaft --statt nur ein Darlehen zu geben-- zunächst Eigenkapital zuführt, um eine Krise zu vermeiden, seiner aus § 32a GmbHG a.F. entspringenden Finanzierungsverantwortung gerecht. Wenn er darüber hinaus aber --statt Kapital zuzuführen-- der Gesellschaft Geldbeträge als Darlehen zur Verfügung stellt, sind die Voraussetzungen
Kapitalersatzrechts (Krise) für diese freie Finanzierungsentscheidung unter Berücksichtigung
Eigenkapitalstandes nach
sen Erhöhung zu prüfen. 28 Unabhängig davon hat das FG seine Würdigung, die GmbH habe sich im Zeitpunkt der Darlehenshingabe nicht in der Krise befunden, nicht lediglich auf den Umstand der Kapitalerhöhung gestützt. Die Vorinstanz hat sich nämlich im Übrigen die Feststellungen
Gutachtens für die Staatsanwaltschaft zu eigen gemacht und daraus geschlossen, die GmbH sei bei Hingabe
Darlehens im Februar 1995 weder überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen. 29 b) Das FG hat dem Darlehen von 400.000 DM auch zutreffend nicht als krisenbestimmtes Darlehen oder Finanzplandarlehen die Funktion von Eigenkapital zuerkannt. 30 Mit dem Ausdruck "krisenbestimmtes Darlehen" wird ebenso wie mit dem Schlagwort "Finanzplandarlehen" im Kern eine Situation bezeichnet, in der die Darlehensgewährung in der Weise in die Finanzplanung der Gesellschaft einbezogen ist, dass die zur Aufnahme der Geschäfte notwendige Kapitalausstattung durch eine Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung erreicht werden soll. Das Darlehen soll seiner Bestimmung nach auch in der Krise der Gesellschaft stehengelassen werden; es ist nicht einseitig vom Gesellschafter kündbar (vgl. zum Vorstehenden die BFH-Urteile vom 7. April 2005 IV R 24/03, BFHE 209, 353, BStBl II 2005, 598; vom 23. Juni 2010 I R 37/09, BFHE 230, 156, BStBl II 2010, 895, und vom 13. Juli 1999 VIII R 31/98, BFHE 189, 390, BStBl II 1999, 724; Gschwendtner, Deutsches Steuerrecht 1999, Beihefter zu Heft 32/1999, S. 15 ff.; vgl. auch Schreiben
Bundesministeriums der Finanzen vom 21. Oktober 2010, BStBl I 2010, 832, unter 3.c) und d). 31 So verhält es sich im Streitfall nicht. Nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden, nicht vom Kläger angegriffenen Feststellungen
FG handelte es sich um ein Darlehen, das vom Kläger nach einer gewissen Frist jederzeit gekündigt werden konnte. Auch die vertraglich ausbedungenen außerordentlichen Kündigungsgründe (wichtige Gründe z.B. bei Zahlungseinstellung, Insolvenz) lassen neben den üblichen Sicherheiten (Grundpfandrechte, Bürgschaften) und der attraktiven Verzinsung die Würdigung
FG, es handele sich nicht um ein Darlehen, das seiner Funktion nach Eigenkapital darstelle, als revisionsrechtlich jedenfalls möglich erscheinen. Die erst im Dezember 1998 abgegebene Rangrücktrittserklärung vermag wegen der schon eingetretenen Krise (und wegen der vom FG festgestellten Wertlosigkeit
Darlehens zu diesem Zeitpunkt) an dieser Würdigung nichts zu ändern. 32 c) Entgegen der Revisionsbegründung ist unerheblich, ob der Kläger das Darlehen im Zusammenhang mit der Übernahme von Gesellschaftsanteilen hingegeben hatte. Auf das sog. Sanierungsprivileg, also auf die Freistellung
Darlehens eines Sanierungsgesellschafters von den Beschränkungen
HG a.F. und seiner Funktion als Eigenkapital, kommt es im Zusammenhang mit § 17 Abs. 2 EStG nur dann an, wenn das Darlehen --anders als im Streitfall-- in der Krise gegeben worden war (siehe § 32a Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F. und dazu das BFH-Urteil vom 19. August 2008 IX R 63/05, BFHE 222, 474, BStBl II 2009, 5). 33 d) Liegen mithin die Voraussetzungen für eine kapitalersetzende Finanzierungshilfe bei dem Darlehen von 400.000 DM nicht vor, kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit durch die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter aus der Bürgschaft überhaupt noch Aufwand
Klägers verblieben ist. 34 3. Das FG hat zutreffend auch den Aufwand
Klägers aufgrund der Inanspruchnahme der Sparkasse K aus der Verpfändung seines Wertpapierdepots zu Gunsten von Darlehen seiner Mitgesellschafter nicht als nachträgliche Anschaffungskosten behandelt. 35 a) Da die Finanzierungshilfe nicht der GmbH gegeben wurde, kommt für die Qualifizierung als funktionelles Eigenkapital nur eine Rechtshandlung
Klägers gemäß § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. in Betracht, die wirtschaftlich einer Darlehensgewährung entsprechen muss. Diese Voraussetzungen hat der BFH in einem Fall bejaht, in dem sich ein qualifiziert an einer GmbH beteiligter Gesellschafter zu Gunsten eines Dritten verbürgt hatte, um zu ermöglichen, dass dieser mit der GmbH ein für sie günstiges Geschäft abschließt. Der BFH hatte eine einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlung darin gesehen, dass der Gesellschafter nach seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die GmbH nicht geltend macht und in der Liquidation endgültig mit ihm ausfällt (so das BFH-Urteil in BFHE 220, 451, BStBl II 2008, 577). 36 b) So verhält es sich im Streitfall nicht. Zwar mag die Verpfändung
Wertpapierdepots vordergründig im Interesse der GmbH gewesen sein, um zu ermöglichen, dass die Mitgesellschafter in die Lage geraten, durch Darlehensaufnahme den Überziehungskredit der GmbH zurückzuführen. Diese Betrachtung greift indes zu kurz. 37 Der Kläger hatte der darlehensgewährenden Sparkasse K ein Pfandrecht an seinem Wertpapierdepot eingeräumt. Aus diesem Pfandrecht ist er von der Sparkasse K in Anspruch genommen worden.
halb sind die Forderungen der Sparkasse K aus den Darlehensverträgen mit den Mitgesellschaftern nach § 1225 i.V.m. § 774 BGB auf ihn übergegangen. Auch wenn er sich bei den Mitgesellschaftern nicht hat befriedigen können, hat er nicht ohne Weiteres einen Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der GmbH. Ein solcher Anspruch entstand nicht gesellschaftsrechtlich und entgegen der Revision auch nicht nach den (subsidiär) geltenden Regelungen über eine Geschäftsführung ohne Auftrag. Denn die Geschäftsführung (also die Sicherung der Darlehensansprüche der Sparkasse K gegenüber den Mitgesellschaftern) entsprach nicht dem (nach § 679 BGB nicht unbeachtlichen) Willen der GmbH (§ 677 BGB). Vielmehr handelte der Kläger allein im Interesse seiner Mitgesellschafter. 38 Dies ergeben folgende Erwägungen, die letztlich auch das FG gesehen hat: Die Mitgesellschafter wie auch der Kläger haben Darlehen bei der Sparkasse K aufgenommen, um damit einen Kredit der GmbH gegenüber der Sparkasse G zurückzuführen. Dies taten sie als Bürgen für die GmbH gegenüber der Sparkasse G. Sie gaben nach dem vom FG festgestellten Sachverhalt der GmbH also nicht, wie die Revisionsbegründung ausführt, ein Darlehen. Mit der Ablösung
Überziehungskredits erwarben sie nach § 774 BGB den Anspruch der Sparkasse G gegen die GmbH. Zahlt nun die GmbH auf diese Forderung der Gesellschafter aus übergeleitetem Recht, hätte sie den Anspruch erfüllt. Ob die Gesellschafter ihrerseits den Kredit bei der Sparkasse K zurückführen, berührt das Interesse der GmbH nicht mehr. Zahlen also --wie im Streitfall-- die Mitgesellschafter nicht und muss ein anderer Gesellschafter --hier der Kläger-- aufgrund der von ihm gegebenen Sicherheit dafür einstehen, steht ihm kein Aufwendungserstattungsanspruch nach § 683 BGB gegenüber der GmbH zu. Der Kläger muss vielmehr sein Vertrauen dort suchen, wo er es gelassen hat. Hat --wie im Streitfall-- die GmbH die Forderungen der Mitgesellschafter nicht befriedigt, hat aber der Kläger als Pfandschuldner allein den Kredit gegenüber der Sparkasse K zurückgeführt, ist nicht das Bürgschaftsverhältnis der Gesellschafter gegenüber der Sparkasse G betroffen, die ja durch die Hingabe der Darlehensbeträge befriedigt wurde. Betroffen ist lediglich das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander als Darlehensnehmer gegenüber der Sparkasse K. Hier mögen die Mitgesellschafter dem Kläger gegenüber verpflichtet sein, die auf sie nach § 774 BGB übergegangenen Ansprüche gegen die GmbH auf den Kläger zu übertragen, wenn sie den Kläger aus dem auf ihn übergegangenen Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen der Sparkasse K nicht befriedigen können. Ob sich diese Verpflichtung aus § 285 BGB oder einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt, oder ob der Kläger --ohne einen entsprechenden Anspruch zu haben-- in den Anspruch der Mitgesellschafter vollstrecken muss, mag hier dahinstehen. Denn jedenfalls kann der Kläger nur auf diesem Weg einen Anspruch gegenüber der GmbH geltend machen. 39 Schuldete die GmbH neben ihrer Rechtsstellung als Hauptschuldnerin gegenüber der Sparkasse G dem Kläger den Ersatz von Aufwendungen nach § 683 BGB, weil dieser für die Refinanzierung der Mitgesellschafter einzustehen hat, würde sie zusätzlich das Insolvenzrisiko ihrer Gesellschafter tragen, was ihrem Interesse nicht entspricht. 40 B. Anschlussrevision
FA 41 Die Anschlussrevision
FA ist begründet und führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. 42 Indem das FG das von ihm als unstreitig gekennzeichnete Darlehen
Klägers gegenüber der GmbH von 145.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb berücksichtigt, hat es § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG verletzt. 43 1. Wenn die Anschlussrevisionserwiderung ausführt, diese Aufwendungen seien nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung "unstreitig" (auch das FG verwendet diesen Ausdruck), so ist darin keine tatsächliche Verständigung zu sehen, etwa derart, dass jedenfalls ein Aufwand
Klägers in Höhe von 384.267 DM unter Einschluss der 145.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten zu berücksichtigen wäre. 44 Im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung legen die Beteiligten hinsichtlich bestimmter Sachverhalte, deren Klärung schwierig, aber zur Festsetzung der Steuer notwendig ist, den möglichst zutreffenden Besteuerungssachverhalt i.S.
Vergleiche über Steueransprüche sind demgegenüber wegen der Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht möglich (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom
Klägers in Höhe von 145.000 DM um ein als Darlehen gegenüber der GmbH zu berücksichtigende nachträgliche Anschaffungskosten, keine tatsächliche und rechtliche Grundlage hat und
halb § 17 Abs. 1 und Abs. 4 EStG verletzt. 47 a) Nach dem vom FG im Tatbestand festgestellten Sachverhalt, der mit den von ihm in Bezug genommenen Akten übereinstimmt, handelt es sich tatsächlich um ein Darlehen, das der Kläger ebenso wie seine Mitgesellschafter aufgenommen hatte, um den Überziehungskredit der GmbH gegenüber der Sparkasse G zurückzuführen. Da die Gesellschafter, und damit auch der Kläger, gegenüber der Sparkasse G als Bürgen für die Verbindlichkeiten der GmbH einzustehen hatten, handelt es sich bei dem Anspruch
Klägers gegen die GmbH nicht um einen eigenen Anspruch aus einem Darlehensverhältnis
Klägers mit der GmbH nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern um den nach § 774 BGB auf ihn übergegangenen Anspruch der Sparkasse G gegen die GmbH nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. 48 b) Für die Frage, ob der Ausfall
Klägers mit dieser Forderung dem Eigenkapitalersatzrecht unterliegt und damit zu nachträglichen Anschaffungskosten gehört, kommt es
halb darauf an, ob der Kläger die Bürgschaft bereits in der Krise übernommen hatte oder sie auch für den Fall der Krise bestimmt war (vgl. dazu BFH-Urteile vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.