STRE201150352 BFH 1. Senat 20110112 I R 37/10 Urteil § 110 Abs 3 AO, § 15 Abs 1 Buchst c VwZG vom 03.07.1952, § 15 Abs 5 S 2 VwZG vom 03.07.1952, § 15 Abs 5 S 3 VwZG vom 03.07.1952 vorgehend FG Münche

§ 122AO Nr. 3.1.5.3, dort Abs. 2 Satz 1 zu § 10 Vw

ZG n.F.; abweichend wohl Sadler, a.a.O., § 15 Rz 28) unterlassen hat, dem Kläger die öffentliche Zustellung und den Inhalt des Schriftstücks formlos (per Post) mitzuteilen, berührt die Zulässigkeit des Einsatzes dieser Zustellungsform --und damit auch die Rechtsfolge der Bekanntgabefiktion-- nicht (anders zu §§ 185 ff. der Zivilprozessordnung --ZPO-- bzw. § 203 Abs. 2 ZPO a.F. Oberlandesgericht --OLG-- Köln, Beschluss vom 27. November 1997 14 WF 160/97, NJW-Rechtsprechungsreport 1998, 1683; dem für § 53 Abs. 2 FGO i.V.m. § 185 ZPO folgend Werth, DStZ 2006, 647, 651). Angesichts des klaren Wortlauts der Norm und des daraus abzuleitenden erkennbaren Willens des Gesetzgebers kommt es insbesondere nicht in Betracht, kraft verfassungskonformer Auslegung die (formlose) Mitteilung an einen mit Postverbindung erreichbaren Adressaten als Wirksamkeitserfordernis einer öffentlichen Zustellung aufzufassen. 14 3. Dem Kläger war jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 110 AO) zu gewähren, so dass sein Einspruch vom 31. März 2009 eine Sachentscheidung des FA im Einspruchsverfahren erforderlich macht. 15

1. a)Nach § 110 Abs. 1 AO ist einem Steuerpflichtigen auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist (wie im Streitfall die Einspruchsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO) einzuhalten. Dabei kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden, wenn die versäumte Handlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt wird. Dabei ist allerdings nach dem Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist eine Wiedereinsetzung ausgeschlossen, außer wenn die Antragstellung oder das Nachholen der versäumten Handlung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war (§ 110 Abs. 3 AO). 16
2. b)Nach den insoweit unstreitigen Feststellungen des FG hat der Kläger nach dem Ablauf der Jahresfrist des § 110 Abs. 3 AO --aber innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Bekanntwerden der auf die Existenz einer Haftungsschuld gestützten Zahlungsaufforderung-- Einspruch gegen den Haftungsbescheid unter Hinweis auf ein unverschuldetes Versäumen der Einspruchsfrist (keine Kenntnis des Haftungsbescheids, keine Kenntnis des Ankündigungsschreibens und der Aufforderung i.S. des § 123 Satz 1 AO) eingelegt. Ein Nachweis, dass der Kläger das Schreiben des FA vom 29. Januar 2004 erhalten hat, kann nicht geführt werden. Es kann dem Kläger damit nicht vorgehalten werden, sich nicht schon früher beim FA nach dem --bereits angekündigten-- Erlass des Haftungsbescheids erkundigt zu haben. Im Übrigen konnte er nach der objektiven Gesetzeslage damit rechnen, gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 VwZG a.F. vom FA formlos über die öffentliche Zustellung und den Inhalt des Schriftstücks informiert zu werden (s. oben II.2.). 17
3. c)Im Streitfall war die Wiedereinsetzung nicht durch Zeitablauf (§ 110 Abs. 3 AO) ausgeschlossen; denn dem Kläger war es infolge höherer Gewalt unmöglich, die (Jahres-)Frist einzuhalten. 18 Höhere Gewalt ist nach der BFH-Rechtsprechung (z.B. Urteil vom 8. Februar 2001 VII R 59/99, BFHE 194, 466, BStBl II 2001, 506; BFH-Beschluss vom 18. April 2005 IV B 90/03, BFH/NV 2005, 1817) ein außergewöhnliches Ereignis, das unter den gegebenen Umständen auch durch die äußerste, nach Lage der Sache von dem Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte. Dies umfasst von außen kommende Ereignisse, die vom Betroffenen nicht zu beherrschen sind und damit auch sog. unabwendbare Zufälle. Hierzu gehört nach Auffassung des BVerfG ein Umstand, der dem Beteiligten die rechtzeitige Vornahme einer fristgebundenen Handlung unzumutbar macht und damit aus verfassungsrechtlichen Gründen dem Bereich der höheren Gewalt zuzuordnen ist (vgl. BVerfG-Beschluss vom 18. Dezember 1985 2 BvR 1167, 1185, 1636/84, 308/85 und 2 BvQ 18/84, BVerfGE 71, 305, 347). 19 Absolute Unmöglichkeit setzt höhere Gewalt jedenfalls nicht voraus. Sie verlangt lediglich, dass der Betroffene die größte nach den Umständen von ihm unter Berücksichtigung objektiver Maßstäbe vernünftigerweise zu erwartende und ihm zumutbare Sorgfalt walten lässt (BVerwG-Urteil vom 30. Oktober 1997 3 C 35/96, BVerwGE 105, 288). Demgemäß kann nach der Rechtsprechung des BFH höhere Gewalt auch dann vorliegen, wenn ein Verfahrensbeteiligter durch ein Verhalten des Gerichts von einer fristgerechten Prozesshandlung abgehalten wird. Gleichermaßen darf eine Fristversäumnis dem Betroffenen dann nicht angelastet werden, wenn er durch arglistiges Verhalten seines Gegners an der rechtzeitigen Einlegung des Rechtsbehelfs gehindert worden ist (vgl. Urteil des BVerwG vom 25. November 1977 V C 12.77, BVerwGE 55, 61) oder wenn die Fristversäumnis auf das rechts- oder treuwidrige Verhalten der Behörde zurückgeführt werden kann (vgl. BVerwG-Urteil vom 11. Mai 1979 6 C 70/78, BVerwGE 58, 100) und der Beteiligte das unsachgemäße Verhalten der Behörde trotz aller ihm zumutbaren Anstrengungen nicht erkennen konnte. 20 Die Besonderheiten des Streitfalls rechtfertigen es, zugunsten des Klägers hier von einer durch höhere Gewalt (einer Amtspflichtverletzung des FA) ausgelösten Fristversäumnis auszugehen. Unbeschadet dessen, dass es die Rechtswirksamkeit der Zustellung nicht berührt, wenn die Mitteilung über die Zustellung und den Inhalt des Schriftstücks unterlassen wird, versetzt (erst) die formlose Mitteilung den Empfänger in die Lage, möglichst effektiv im eigenen Rechtsschutzinteresse tätig werden zu können. Dieser gerade auch mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Wahrung rechtlichen Gehörs beachtliche Gesichtspunkt kommt im Wortlaut des § 15 Abs. 5 Satz 2 VwZG a.F. zum Ausdruck. Dementsprechend ist auch die innerbehördliche Anweisungslage (AVV Nr. 19 Abs. 5; s.a.

§ 122AO Nr. 3.1.5.3, dort Abs. 2 Satz 1 zu § 10 Vw

ZG n.F.) gestaltet (s.a. Beschluss des OLG Köln in NJW-Rechtsprechungsreport 1998, 1683; Werth, DStZ 2006, 647, 651). Auch wenn die (nachträgliche) Übersendung "zur Information" (s.a.

§ 122AO Nr. 3.1.5.3, dort Abs. 2 Satz 2), die auch in der Schweiz als zulässig angesehen wird (Werth, DSt

Z 2006, 647, 652), weder bei einem Versand auf dem Postweg noch auf dem von der Revision benannten Weg (Fax, E-Mail) eine Empfangsgewähr oder gar eine Empfangsbestätigung für die absendende Behörde vermittelt, hat die Behörde erst damit alles in ihrer Möglichkeit Stehende und ihrer Amtspflicht Entsprechende getan, angesichts der besonderen Bekanntgabesituation der öffentlichen Zustellung dem mit Wohnsitzadresse bekannten ausländischen Empfänger die Wahrung seiner Rechte zu ermöglichen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger für die Behörde erkennbar bereit und in der Lage ist, Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Letzteres hat der Kläger im Rahmen des Gesamtkomplexes um die Steuerfestsetzung gegenüber der S.A. ausreichend deutlich zu erkennen gegeben, indem er --wie er unbestritten vorgetragen hat-- in einem anderen Verfahrensbereich dieses Gesamtkomplexes eine Empfangsvollmacht erteilt hat (auch in der Einspruchsentscheidung ist von einer "gegenüber der Staatsanwaltschaft ausgesprochene(n) Empfangsvollmacht" die Rede); es konnte angesichts dessen naheliegen, dass ihm das Schreiben des FA vom 29. Januar 2004 eventuell nicht zur Kenntnis gekommen war. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201150352&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public