STRE201150809 BFH 4. Senat 20111019 IV B 61/10 Beschluss § 105 Abs 1 S 3 FGO, § 115 Abs 2 Nr 2 Alt 2 FGO, § 115 Abs 2 Nr 3 FGO, § 116 Abs 3 S 3 FGO, § 119 Nr 1 FGO vorgehend FG Münster, 21. April 2010

Einschlafens eines Richters während der mündlichen Verhandlung NV: Aus der fehlenden Unterschrift einer später erkrankten Richterin unter dem FG-Urteil ergibt sich schon

halb kein Verfahrensfehler, weil es § 105 Abs. 1 Satz 3 FGO ausdrücklich zulässt, dass bei Verhinderung eines Richters an seiner Unterschrift der Vorsitzende dies mit dem Hinderungsgrund unter dem Urteil vermerkt . 1 Die Beschwerde ist bei Bedenken an der Zulässigkeit zumindest unbegründet und war

halb zurückzuweisen. 2 1. Es kann offenbleiben, ob der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) bereits das Vorliegen einer Divergenz i.S.

§ 115Abs.

2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht in der nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gebotenen Weise dargelegt hat. Dazu hätte er einen abstrakten Rechtssatz aus dem angefochtenen Urteil und aus mindestens einer Divergenzentscheidung derart einander gegenüberstellen müssen, dass die Abweichung erkennbar wird (vgl. Beschlüsse

Bundesfinanzhofs --BFH-- vom

1. Juli 2008 II B 47/07, BFH/NV 2008, 1846; vom
2. August 2006 V B 36/05, BFH/NV 2007, 69). 3 Soweit der Kläger meint, das Finanzgericht (FG) sei im angefochtenen Urteil von dem im Urteil

FG Nürnberg vom 25. Oktober 1988 II (IV) 135/85 (Entscheidungen der Finanzgerichte 1989, 211) aufgestellten Rechtssatz, dass die rechtzeitige Bekanntgabe einer Prüfungsanordnung materiell-rechtliche Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit

Verwaltungsaktes sei, abgewichen, kann der Senat diese Frage dahinstehen lassen. Denn selbst wenn eine solche Abweichung vorliegen sollte, ergäbe sich daraus noch nicht, dass eine Entscheidung

BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Denn das FG hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung

BFH angenommen, dass sich die Wirkung einer nachträglich bekanntgegebenen Prüfungsanordnung nur auf anschließend vorgenommene Prüfungshandlungen erstrecken kann (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 1989 IV R 6/88, BFH/NV 1990, 139). 4 2. Der Beschwerdebegründung lässt sich auch kein Verfahrensfehler

FG i.S.

§ 115Abs.

2 Nr. 3 FGO entnehmen. 5 a) Soweit der Kläger darlegt, das FG sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil eine beteiligte Richterin erkennbar während der mündlichen Verhandlung eingeschlafen sei, fehlt es bereits

halb an der ordnungsgemäßen Darlegung eines Verfahrensfehlers, weil der Kläger keine sicheren Anzeichen für das Schlafen der beteiligten Richterin vorgebracht hat. 6 aa) Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt --mit der Folge eines Verfahrensfehlers i.S.

§ 119Nr.

1 FGO--, wenn ein Richter während der mündlichen Verhandlung schläft und

halb wesentlichen Vorgängen nicht folgt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom

1. August 1967 VI R 198/66, BFHE 89, 183, BStBl III 1967, 558). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, kann im Allgemeinen jedoch erst dann angenommen werden, wenn sichere Anzeichen für das Schlafen wie beispielsweise tiefes, hörbares und gleichmäßiges Atmen oder gar Schnarchen oder eindeutige Anzeichen von fehlender Orientierung gerügt werden (BFH-Beschlüsse vom
2. Juni 2009 X B 202/08, BFH/NV 2009, 1059; vom
3. Februar 2011 IV B 108/09, BFH/NV 2011, 996). Denn ein Richter kann dem Vortrag während der mündlichen Verhandlung auch mit (vorübergehend) geschlossenen Augen und geneigtem Kopf folgen.

halb muss derjenige, der sich darauf beruft, ein Gericht sei wegen eines in der mündlichen Verhandlung eingeschlafenen Richters nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, konkrete Tatsachen vortragen, welche eine Konzentration

Richters auf wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung ausschließen (Beschluss

Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2006 10 B 9/06, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 2648; BFH-Beschluss in BFH/NV 2011, 996). 7 bb) Derartige sichere Anzeichen ergeben sich aus dem Vorbringen

Klägers nicht. Dieser hat lediglich vorgetragen, die betroffene Richterin habe während der Erörterung

Sachverhalts die Augen geschlossen, sich nach vorne gebeugt und sich dann ruckartig wieder aufgerichtet, was als plötzliche geistige Abwesenheit zu werten sei. Abgesehen davon, dass eine plötzliche geistige Abwesenheit noch nicht den Schluss darauf zulässt, dass der betroffene Richter wesentliche Vorgänge in der mündlichen Verhandlung nicht hat aufnehmen können, deuten die vom Kläger geschilderten Umstände auch nicht zwingend auf die geistige Abwesenheit der betroffenen Richterin hin. Vielmehr kommt es auch bei starker Konzentration vor, dass die Muskelspannung nachlässt und ein entsprechend konzentrierter Mensch sich nach vorne beugt und dann wieder aufrichtet. Auch ein ruckartiges Aufrichten spricht insoweit nicht zwingend dafür, dass der betroffene Richter eingeschlafen ist, weil eine solche schnelle Bewegung auch Ausdruck einer unangenehmen Haltung oder eines Schmerzempfindens sein kann. Dem entspricht es, dass während der mündlichen Verhandlung weder der Prozessbevollmächtigte

Klägers noch der Vertreter

Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt) einen Anlass gesehen haben, den Vorsitzenden auf die (angeblich) schlafende Richterin hinzuweisen (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 1059; BFH-Urteile in BFHE 89, 183, BStBl III 1967, 558, und vom

1. Dezember 1985 IV R 114/85, BFH/NV 1986, 468). Der Kläger hat seine Einwände vielmehr erst im Beschwerdeverfahren erhoben. 8 b) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die betroffene Richterin später erkrankt ist. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, weshalb die spätere Krankheit der betroffenen Richterin Rückschlüsse auf ihre Konzentration während der mündlichen Verhandlung vom
2. April 2010 zulassen sollte, ergibt sich aus der fehlenden Unterschrift der später erkrankten Richterin unter dem FG-Urteil schon

halb kein Verfahrensfehler, weil es § 105 Abs. 1 Satz 3 FGO ausdrücklich zulässt, dass bei Verhinderung eines Richters an seiner Unterschrift der Vorsitzende dies --wie im Streitfall geschehen-- mit dem Hinderungsgrund unter dem Urteil vermerkt (vgl. BFH-Beschluss vom 19. März 1996 VII B 6/96, BFH/NV 1996, 631). 9 c) Auch soweit der Kläger einen Verstoß

FG gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze bei der Würdigung

Sachverhalts rügt, hat er keinen Verfahrensfehler dargelegt. Mit einer solchen Rüge wird nämlich lediglich eine fehlerhafte Rechtsanwendung geltend gemacht, die nicht zu den in § 115 Abs. 2 FGO aufgeführten Zulassungsgründen gehört (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 31. Oktober 2007 IX B 34/07, BFH/NV 2008, 239). Soweit nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung ausnahmsweise besonders schwere Fehler

FG bei der Rechtsanwendung die Zulassung der Revision rechtfertigen können, setzt dies voraus, dass die Entscheidung

FG objektiv willkürlich erscheint oder auf sachfremden Erwägungen beruht und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar ist (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35, m.w.N.). Derartige Umstände hat der Kläger nicht geltend gemacht und liegen auch nicht vor. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201150809&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public