STRE201210175 BFH 4. Senat 20120621 IV R 54/09 Urteil § 8 Nr 7 GewStG 1999, § 8 Nr 7 GewStG 2002 vorgehend FG München, 18. November 2009, Az: 1 K 2836/06, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Kosten

halb nicht den nach § 8 Nr. 7 GewStG a.F. hinzuzurechnenden Betrag für geleistete Pachtzinsen. 1 I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) baute in den Streitjahren 1999 bis 2003 ein Sandvorkommen ab. Grundlage dafür war ein dem Eigentümer

Betriebsgrundstücks und Gesellschafter der Klägerin eingeräumtes Erdmaterialgewinnungsrecht, für das eine Grunddienstbarkeit auf einem benachbarten Grundstück bestellt worden war. Das Entgelt für die Entnahme von Erdmaterial richtete sich nach der Abbaumenge, betrug ursprünglich 0,60 DM/m³ und war mit einer Wertsicherungsklausel verbunden. 2 Das Landratsamt hatte die der Klägerin für den Betrieb der Anlage erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit einer Rekultivierungsauflage versehen. Auch nach dem Vertrag über das Substanzgewinnungsrecht war der Eigentümer

"herrschenden" Grundstücks verpflichtet, das "dienende" Grundstück nach dem vom Landratsamt genehmigten Plan auf seine Kosten zu rekultivieren. Für die Rekultivierungsverpflichtung bildete die Klägerin eine Rückstellung. In den Streitjahren erhöhte sich die Rückstellung um folgende Beträge: 1999 305.973 DM 2000 285.510 DM 2001 85.280 DM 2002 105.745 € 2003 47.667 € 3 Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, nach § 8 Nr. 7

Gewerbesteuergesetzes in der für die Streitjahre geltenden Fassung (GewStG) sei nicht nur die Hälfte

laufenden Entgelts für die Erdmaterialentnahme, sondern auch die Hälfte der Zuführung zur Rekultivierungsrückstellung dem Gewinn hinzuzurechnen. Insgesamt nahm das FA folgende Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 7 GewStG vor: 4 1999 2000 2001 2002 2003 DM DM DM € € Entgelt lt. Außenprüfung 28.749 35.818 24.190 13.706 9.256 Zuführung zur Rückstellung 305.973 285.510 85.280 105.745 47.667 Summe 334.722 321.328 109.470 119.451 56.923 Hinzurechnung 50 % 167.361 160.664 54.735 59.725 28.461 Bisher 17.909 12.095 13.403 4.628 4.304 5 Gegen die entsprechend am

1. April 2005 erlassenen geänderten Gewerbesteuermessbescheide erhob die Klägerin erfolglos Einspruch. 6 Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt, mit der die Klägerin zuletzt beantragt hatte, die hinzugerechneten Miet- und Pachtzinsen mit folgenden Beträgen zu berücksichtigen: 1999 17.909 DM 2000 12.095 DM 2001 13.403 DM 2002 4.628 € 2003 4.304 € 7 Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2010, 585 abgedruckt. 8 Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. 9 Es beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. 10 Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen. 11 II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). 12
2. Im Ausgangspunkt teilt der Senat allerdings die Auffassung

FG, dass die Zuführungen der Klägerin zu einer Rekultivierungsrückstellung unter den im Streitfall vorliegenden Umständen nicht zu den nach § 8 Nr. 7 GewStG hinzuzurechnenden Miet- und Pachtzinsen gehören. 13 a) Nach § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG wird dem Gewinn die Hälfte der Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung der nicht in Grundbesitz bestehenden Wirtschaftsgüter

Anlagevermögens, die im Eigentum eines Anderen stehen, hinzugerechnet, soweit die Miet- und Pachtzinsen bei der Ermittlung

Gewinns abgesetzt worden sind. Die Hinzurechnung verfolgt den Zweck, Unternehmen ungeachtet der Nutzung eigenen oder fremden Vermögens derselben gewerbesteuerlichen Belastung zu unterwerfen. Während der Reinertrag aus der Nutzung eigenen Anlagevermögens unmittelbar in den Gewerbeertrag eingeht, soll der Reinertrag aus der Nutzung von gepachtetem oder gemietetem Anlagevermögen typisiert durch die Hinzurechnung der Hälfte der gewinnmindernd behandelten Miet- und Pachtzinsen mit Gewerbesteuer belastet werden (Begründung zum Gewerbesteuergesetz 1936, RStBl 1937, 693, 696; Urteil

Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 27. November 1975 IV R 192/71, BFHE 117, 474, BStBl II 1976, 220). 14 Den Begriff der Miet- und Pachtzinsen i.S.

§ 8Nr. 7 Gew

StG hat die Rechtsprechung von jeher wirtschaftlich verstanden (vgl. z.B. Urteil

Reichsfinanzhofs --RFH-- vom

1. Februar 1941 I 398/40, RFHE 50, 57, RStBl 1941, 292; BFH-Urteile vom
2. November 1964 I 38/62 U, BFHE 84, 144, BStBl III 1966, 53; in BFHE 117, 474, BStBl II 1976, 220). Dementsprechend hat der BFH auch die vom Mieter oder Pächter übernommenen Kosten für Instandhaltung und Versicherung als Bestandteil der Miet- und Pachtzinsen angesehen, soweit diese Kosten nach den für den in Frage stehenden Vertragstyp gültigen gesetzlichen zivilrechtlichen Vorschriften nicht ohnehin der Mieter oder Pächter zu tragen hätte (BFH-Urteil in BFHE 117, 474, BStBl II 1976, 220; BFH-Beschlüsse vom
3. September 1998 I B 34/98, BFH/NV 1999, 515, und vom
4. Januar 2008 I B 136/07, BFH/NV 2008, 1197). Bei einem wirtschaftlichen Verständnis

Begriffs der Miet- und Pachtzinsen können nicht nur bereits entstandene Kosten, sondern auch Zuführungen zur Rückstellung für künftig entstehende Kosten als Bestandteil der Miet- und Pachtzinsen angesehen werden (RFH-Urteil in RFHE 50, 57, RStBl 1941, 292; FG Hamburg, Urteil vom

1. November 1969 II 98/66, EFG 1970, 246; vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 84, 144, BStBl III 1966, 53). 15 b) Nach ständiger Rechtsprechung wird die zeitlich begrenzte Überlassung von Grundstücken zur Hebung der darin ruhenden Bodenschätze grundsätzlich sowohl zivil- als auch steuerrechtlich als Pachtverhältnis beurteilt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom
2. Oktober 1967 VI 331/64, BFHE 90, 215, BStBl II 1968, 30; vom
3. Juni 1985 IX R 60/82, BFH/NV 1985, 74; vom
4. Mai 2003 IX R 64/98, BFH/NV 2003, 1175, jeweils m.w.N.; Urteil

Bundesgerichtshofs vom 10. November 1999 XII ZR 24/97, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport Zivilrecht 2000, 302, m.w.N.). Das für den Abbau

Bodenschatzes gezahlte Entgelt ist dementsprechend als Pachtzins i.S.

§ 8Nr. 7 Gew

StG anzusehen. 16 Vom Abbauberechtigten darüber hinaus übernommene Lasten sind nach den vorstehenden Grundsätzen Bestandteil

Pachtzinses, wenn sie nach der für das Rechtsverhältnis typischen Lastenverteilung an sich vom Verpächter zu tragen wären. Bei der danach vorzunehmenden Beurteilung

Rechtsverhältnisses sind nicht nur zivilrechtliche, sondern auch alle anderen rechtlichen Aspekte zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit dem Abbau von Bodenschätzen müssen

halb auch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen bei der Bestimmung der typischen Lastenverteilung berücksichtigt werden. Treffen danach sowohl den Grundstückseigentümer als auch den Abbauberechtigten Rekultivierungsverpflichtungen entweder unmittelbar aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen oder aufgrund von Verwaltungsakten, kann die Verpflichtung typischerweise keinem der Beteiligten

Pachtverhältnisses allein zugerechnet werden. Der Abbauberechtigte erfüllt mit der Übernahme der Rekultivierung nicht nur eine Pflicht

Grundstückseigentümers, sondern zugleich eine eigene Verpflichtung. Die Kosten der Rekultivierung sind in einem solchen Fall folglich nicht als Bestandteil der Miet- und Pachtzinsen i.S.

§ 8Nr. 7 Gew

StG zu behandeln. Gleiches muss für die Zuführungen zu einer Rückstellung für die Rekultivierungsverpflichtung gelten (ebenso FG Düsseldorf, Urteil vom

1. März 1978 IX/II 23/71 G, EFG 1978, 561; gleicher Ansicht im Ergebnis auch Deloitte/Brokamp, GewStG, § 8 Nr. 1d Rz 22; Mohr in Bergemann/Wingler, GewStG, § 8 Rz 273; anderer Ansicht Blümich/Hofmeister, § 8 GewStG Rz 213; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG,
2. Aufl., § 8 Nr. 1d Rz 14; Meyer-Scharenberg in Meyer-Scharenberg/Popp/Woring, Gewerbesteuer-Kommentar,
3. Aufl., § 8 Nr. 7 Rz 26; Sarrazin in Lenski/ Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Rz 90). 17 c) Im Streitfall kann die Zuführung zur Rekultivierungsrückstellung durch die Klägerin danach nicht als Bestandteil der hinzuzurechnenden Miet- und Pachtzinsen behandelt werden. Denn unstreitig war die Klägerin nach dem Bayerischen Abgrabungsgesetz bzw. den Naturschutzgesetzen sowie der Genehmigung durch das Landratsamt selbst zur Rekultivierung verpflichtet. Im Übrigen ordnet --worauf das FG zu Recht hingewiesen hat-- auch der Vertrag über das Substanzgewinnungsrecht dem Eigentümer

"dienenden" Grundstücks keine (auch nicht teilweise) Rekultivierungsverpflichtung zu, ohne dass erkennbar wäre, dass dies der typischen Lastenverteilung bei derartigen Rechtsgeschäften nicht entspricht. Die angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide sind insoweit rechtswidrig, als sie auf einer Hinzurechnung der Zuführungen zu den Rückstellungen in den Streitjahren beruhen. 18 2. Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Obwohl das FG in der Sache zu demselben Ergebnis gekommen ist, muss sein Urteil gleichwohl

halb aufgehoben werden, weil die Feststellungen zur Höhe der hinzuzurechnenden Pachtzinsen den Urteilsausspruch betragsmäßig nicht decken. 19 Das FG hat dem in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gestellten Antrag der Klägerin in voller Höhe stattgegeben. Dieser beinhaltete eine Hinzurechnung mit den Beträgen, die vor Durchführung der Außenprüfung angesetzt worden waren. Die im Bericht über die Außenprüfung unter Tz. 2.2 und 2.5 angesetzten Beträge stimmen damit nicht überein, sind insoweit aber von der Klägerin nicht angegriffen worden und

halb unstreitig. Der Senat kann die Differenzen nach Aktenlage nicht klären und verweist das Verfahren aus diesem Grund an das FG zurück. Bei dieser Sachlage hat der Senat keine Veranlassung, zur Verfassungsmäßigkeit

§ 8Nr. 7 Gew

StG Stellung zu nehmen. Ob im Hinblick auf das beim Bundesverfassungsgericht unter dem Az. 1 BvL 8/12 anhängige Verfahren Anlass für eine Aussetzung

Verfahrens nach § 74 FGO besteht, wird das FG zu prüfen haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201210175&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public