Arbeitnehmers bzw. Selbständigen sowie die Gründe, die ihn zu der Abwanderung bewogen haben, und die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen. 2. NV: § 65 Abs. 1 Satz 1 EStG verlangt nicht, dass der Empfänger der dort genannten Leistungen oder Zahlungen derjenige sein muss oder die Ansprüche demjenigen zustehen müssen, der ansonsten nach den §§ 62, 63 EStG kindergeldberechtigt wäre. Das Gesetz stellt allein darauf ab, ob die dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen für das betreffende Kind erbracht worden sind, unabhängig davon, wer der Empfänger der Leistung ist. 1 I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist polnische Staatsangehörige und Mutter von drei im Streitzeitraum noch minderjährigen Kindern. Sie wohnt seit November 2005 in Deutschland und betrieb dort im Streitzeitraum einen Gastronomiedienstleistungsbetrieb. Ausweislich eines Schreibens
Marschallamtes der Wojewodschaft … vom … waren der Klägerin in Polen für die Zeit vom … bis … Familienleistungen bewilligt worden; mit Beschluss vom … wurde die Bewilligung vom … bis … jedoch aufgehoben und mit Beschluss vom … die geleisteten Familienleistungen für die Zeit vom
Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) gegebene Anspruch der Klägerin sei nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG suspendiert, da das der Klägerin in Polen gewährte Kindergeld zumindest für die Zeit vom
Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97
Rates vom 2. Dezember 1996 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 629/2006
Europäischen Parlaments und
Rates vom 5. April 2006 (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2006 Nr. L 114, S. 1), unterlägen Arbeitnehmer und Selbständige grundsätzlich den Rechtsvorschriften
Staates der Europäischen Union (EU), in dem sie ihre Tätigkeit ausübten. Selbst wenn man zugunsten der Familienkasse davon ausginge, dass die Klägerin die Voraussetzungen
a Ziff. i der VO Nr. 1408/71 durch den Umstand erfülle, dass sie in Polen nach wie vor sozialversichert sei, die Klägerin mithin qua Definition als Arbeitnehmerin bzw. Selbständige anzusehen wäre, führe die Anwendung der VO Nr. 1408/71 nicht dazu, dass der Kindergeldanspruch nach polnischem Recht zu beurteilen sei, denn die Klägerin sei seit … 2005 unstreitig in Polen nicht in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt gewesen und habe dort auch keine selbständige Tätigkeit ausgeübt (Art. 13 Abs. 2 Buchst. a und b der VO Nr. 1408/71). Soweit sie seit … 2005 im Inland eine selbständige Tätigkeit ausübe, komme eine Anwendung der VO Nr. 1408/71 nicht in Betracht, da dies keine Tätigkeit als Selbständige i.S.
a Ziff. i der VO Nr. 1408/71 darstelle. 4 Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse eine unzutreffende Auslegung der Art. 1, 2 und 13 der VO Nr. 1408/71. 5 Die Familienkasse beantragt, das Urteil
FG aufzuheben und die Klage abzuweisen. 6 Die Klägerin hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt. 7 II. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Denn
sen bisherige Feststellungen ermöglichen keine abschließende Entscheidung dazu, ob der Klägerin für den Streitzeitraum ein Kindergeldanspruch für ihre drei Kinder zusteht. 8 1. Nach den den Senat bindenden Feststellungen
FG (§ 118 Abs. 2 FGO) lagen im Streitzeitraum zwar die Voraussetzungen der §§ 62, 63 EStG vor. Der danach grundsätzlich bestehende Kindergeldanspruch der Klägerin könnte jedoch nach vorrangigen unionsrechtlichen Vorschriften (dazu unten
Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) in ihrer durch die VO Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die VO Nr. 629/2006, ausgeschlossen sein. 10 a) Auf den Streitfall sind noch diese Verordnungen anzuwenden. Die VO Nr. 1408/71 wurde zwar ersetzt durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004
Europäischen Parlaments und
Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit --VO Nr. 883/2004-- (ABlEU 2004 Nr. L 166, S. 1). Letztere gilt jedoch nach ihrem Art. 91 Abs. 2 erst ab dem Tag
Inkrafttretens der zu ihrer Durchführung erlassenen Verordnung. Diese --die Verordnung (EG) Nr. 987/2009
Europäischen Parlaments und
Rates vom
G gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/71 ihrem sachlichen Geltungsbereich (z.B. Urteil
Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2011, 86 Rdnr. 33). 12 c) Die bisherigen Feststellungen
FG reichen jedoch nicht aus, um beurteilen zu können, ob die Klägerin auch dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt. 13 aa) Der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 wird im Rahmen der allgemeinen Vorschriften
Titels I in Art. 2 der VO Nr. 1408/71 festgelegt. Nach ihrem Art. 2 Abs. 1 gilt die Verordnung insbesondere für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. 14 Die in dieser Vorschrift verwendeten Begriffe "Arbeitnehmer" und "Selbständiger" werden in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 definiert. Sie bezeichnen jede Person, die im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit gegen die in dieser Vorschrift angegebenen Risiken unter den dort genannten Voraussetzungen versichert ist. Eine Person besitzt somit z.B. die Arbeitnehmereigenschaft i.S. der VO Nr. 1408/71, wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (z.B. EuGH-Urteile vom
Titels III Kapitel 7 der VO Nr. 1408/71, d.h. bei Anwendung ihrer Art. 72 ff. (z.B. EuGH-Urteile vom
Senats vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923 Rz 16 ff.). Das setzt voraus, dass die Eröffnung
persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 bereits bejaht wurde. 16 Sollte sich dem Urteil
Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. August 2002 VIII R 54/00 (BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869) zum Anwendungsbereich
Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 etwas anderes entnehmen lassen, könnte der Senat dem aus den oben dargelegten Gründen nicht folgen. Eine Anfrage beim VIII. Senat wäre schon
halb nicht erforderlich, weil dieser Senat nach dem Geschäftsverteilungsplan
BFH für Fragen betreffend Kindergeld (§§ 62 bis 78 EStG) nicht mehr zuständig ist. 17 cc) Erforderlich, aber auch ausreichend für die Eröffnung
persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 ist, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist. Dass eine Person die Voraussetzungen
1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in Bezug auf ihre in Deutschland ausgeübte Tätigkeit nicht erfüllt, bedeutet daher noch nicht, dass sie dem persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung nicht unterfällt, denn dieser kann aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu dem System der sozialen Sicherheit eines anderen Mitgliedstaats eröffnet sein. 18 Die VO Nr. 1408/71 gilt personen- und nicht tätigkeitsbezogen. Ihr Ziel ist die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Für Arbeitnehmer und Selbständige, die innerhalb der EU zu- und abwandern, soll jeweils das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats gelten, so dass eine Kumulierung anzuwendender innerstaatlicher Rechtsvorschriften und die sich daraus möglicherweise ergebenden Komplikationen vermieden werden (vgl. ihren Erwägungsgrund Nr. 8). Um dieses Ziel zu erreichen, ist daher in einem ersten Schritt zu ermitteln, ob eine Person die Versicherteneigenschaft nach den für die soziale Sicherheit geltenden Rechtsvorschriften (irgend)eines, ggf. auch mehrerer Mitgliedstaaten besitzt (vgl. auch EuGH-Urteil Sürül in Slg. 1999, I-2685 Rdnr. 85). Ist danach der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 für eine Person eröffnet, ist in einem zweiten Schritt das auf sie anzuwendende Recht nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zu bestimmen. 19 dd) Danach geht das FG zwar zu Recht davon aus, dass die Klägerin, die in Deutschland nicht versicherungspflichtig und auch nicht versichert ist, insoweit nicht als Arbeitnehmerin oder Selbständige i.S.
a der VO Nr. 1408/71 gilt. 20 Nicht gefolgt werden kann dem FG jedoch insoweit, als es die Frage, ob die Klägerin ggf. wegen einer in Polen bestehenden Versicherung vom persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, mit der Begründung hat dahinstehen lassen, dass auch in diesem Fall ihr Kindergeldanspruch nicht nach polnischem Recht zu beurteilen wäre. Nach den Feststellungen
FG war die Klägerin seit … 2005 in Polen zwar weder abhängig beschäftigt noch hat sie dort eine selbständige Tätigkeit ausgeübt. Selbst wenn man
halb --wie das FG-- davon ausginge, dass auf sie polnisches Recht nicht nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a oder b der VO Nr. 1408/71 anzuwenden wäre, könnte sich die Anwendung polnischen Rechts jedoch aus Art. 13 Abs. 2 Buchst. f der VO Nr. 1408/71 ergeben. Nach dieser Bestimmung unterliegt eine Person, die den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht weiterhin unterliegt, ohne dass die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats nach einer der anderen Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 auf sie anwendbar würden, den Rechtsvorschriften
Mitgliedstaats, in
sen Gebiet sie wohnt. Den Begriff "Wohnort" definiert Art. 1 Buchst. h der VO Nr. 1408/71 als den Ort
gewöhnlichen Aufenthalts. Der Wohnort einer Person bestimmt sich im Rahmen der VO Nr. 1408/71 danach, wo sich der gewöhnliche Mittelpunkt der Interessen befindet. Insoweit sind die familiären Verhältnisse
Arbeitnehmers bzw. Selbständigen sowie die Gründe, die ihn zu der Abwanderung bewogen haben, und die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen (z.B. EuGH-Urteil vom 11. November 2004 C-372/02, Adanez-Vega, Slg. 2004, I-10761 Rdnr. 37, zum Begriff
"Wohnens" in Art. 71 der VO Nr. 1408/71, m.w.N.; vgl. ferner Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl., Art. 1 Rz 29 ff.). Es ist danach jedenfalls nicht ausgeschlossen und vom FG auch nicht anderweitig festgestellt, dass die Klägerin, deren im Streitzeitraum noch minderjährige Kinder seinerzeit in Polen lebten, i.S.
2 Buchst. f der VO Nr. 1408/71 nicht in Deutschland, sondern in Polen "wohnte". 21 Entgegen der Auffassung
FG kommt es also darauf an, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 für die Klägerin aufgrund einer Versicherung in Polen eröffnet ist. Die hierfür erforderlichen Feststellungen fehlen jedoch. Anders als die Familienkasse meint, hat das FG allenfalls festgestellt, dass die Klägerin im Streitzeitraum in Polen weiterhin sozialversichert gewesen sei. Eine solche Feststellung allein ermöglicht jedoch noch keine Beurteilung, ob die Klägerin
halb als Arbeitnehmerin bzw. Selbständige i.S.
a der VO Nr. 1408/71 gilt. Hierzu bedarf es vielmehr konkreter Feststellungen zum polnischen System der sozialen Sicherheit und dem konkreten Versichertenstatus der Klägerin im Rahmen dieses Systems. 22 3. Sollten die noch erforderlichen Ermittlungen
FG ergeben, dass die Klägerin vom persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird, ist das auf sie anzuwendende Recht nach den Vorschriften
Titels II dieser Verordnung (Art. 13 ff.) zu bestimmen. 23
a der VO Nr. 1408/71 gilt. Die Vorschriften
Titels II der VO Nr. 1408/71 beziehen sich zwar ihrem Wortlaut nach auf Personen, die abhängig beschäftigt sind bzw. eine selbständige Tätigkeit ausüben, und nicht auf Arbeitnehmer oder Selbständige. Eine kohärente Auslegung
persönlichen Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 und
durch sie geschaffenen Systems von Kollisionsregeln gebietet es aber, die fraglichen Begriffe
Titels II dieser Verordnung im Lichte der Definitionen ihres Art. 1 Buchst. a auszulegen (vgl. EuGH-Urteil vom 30. Januar 1997 C-221/95, Hervein, Slg. 1997, I-609 Rdnrn. 19 f.). Für die Klägerin kann sich die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften daher nicht aus Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1408/71 ergeben, denn hinsichtlich ihrer in Deutschland ausgeübten Tätigkeit gilt sie nicht als Selbständige i.S.
a der VO Nr. 1408/71. 25 b) Sollte die Prüfung der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 gleichwohl ergeben, dass auf die Klägerin deutsche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, müsste noch ermittelt werden, ob und ggf. für welche Monate
Streitzeitraums für ihre drei Kinder ein Anspruch auf polnische Familienleistungen bestand (vgl. dazu auch unten 4.). Soweit ein solcher Anspruch bestand, wäre die dann gegebene Anspruchskumulierung nach den Antikumulierungsvorschriften der VO Nr. 1408/71 bzw. der VO Nr. 574/72 zu klären. Dabei wären bei Anwendung
1408/71 bzw.
574/72 die Einschränkungen
Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 zu berücksichtigen. 26 c) Sollten nach den Bestimmungen der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 die deutschen Rechtsvorschriften nicht anzuwenden sein, stellte sich die Frage, ob Deutschland als der nach der VO Nr. 1408/71 dann nicht zuständige Mitgliedstaat gleichwohl befugt wäre, Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu zahlen, und ob in einem solchen Fall der Anwendung
G unionsrechtliche Vorschriften entgegenstünden. Insoweit handelte es sich um die gleichen Fragestellungen, die bereits Gegenstand der Vorabentscheidungsersuchen
Senats vom 21. Oktober 2010 III R 5/09 (BFHE 231, 183) und III R 35/10 (BFHE 231, 194) sind, so dass eine Aussetzung
finanzgerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung
EuGH in den bei diesem anhängigen Verfahren C-611/10 und C-612/10 in Betracht kommen könnte. 27 4. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 für die Klägerin nicht eröffnet sein, richtete sich ihr Kindergeldanspruch allein nach den §§ 62 ff. EStG, so dass auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu prüfen wäre. Nach dieser Bestimmung wird kein Kindergeld für ein Kind gezahlt, für das dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland gewährt oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. 28 Entgegen der Auffassung
FG kann dabei allein aus dem Umstand, dass ausweislich
Schreibens
Marschallamtes der Wojewodschaft vom … die in Polen der Klägerin u.a. für den Zeitraum September 2006 bis März 2007 gewährten Familienleistungen zurückgefordert wurden, nicht bereits geschlossen werden, dass die Voraussetzungen
G für den Streitzeitraum ab September 2006 nicht vorliegen. 29 § 65 Abs. 1 Satz 1 EStG verlangt nicht, dass der Empfänger der dort genannten Leistungen oder Zahlungen derjenige sein muss oder die Ansprüche demjenigen zustehen müssen, der ansonsten --d.h. ohne die Ausschlusstatbestände
G-- nach den §§ 62, 63 EStG kindergeldberechtigt wäre. Auch § 65 Abs. 1 Satz 2 EStG enthält eine derartige Einschränkung nicht. Das Gesetz stellt vielmehr allein darauf ab, ob die dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen für das betreffende Kind erbracht worden sind, unabhängig davon, wer der Empfänger der Leistung ist (z.B. BFH-Urteil vom 25. März 2003 VIII R 95/02, BFH/NV 2003, 1306; Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommen-steuerrecht, Kommentar, § 65 Rz 26, 29). Allein aus dem Umstand, dass polnische Familienleistungen von der Klägerin zurückgefordert wurden, ergibt sich daher noch nicht, dass für die Kinder der Klägerin in Polen kein Anspruch auf Familienleistungen besteht. Vielmehr kann die Rückforderung auch gerade
halb erfolgt sein, weil die entsprechende Familienleistung einer anderen Person, z.B. dem Vater der Kinder, zusteht. Dass die Leistungen von der Klägerin zurückgefordert wurden, weil in Polen für ihre Kinder überhaupt kein Anspruch auf Familienleistungen besteht, hat weder das FG festgestellt, noch lässt sich dies dem vom FG in Bezug genommenen Schreiben
Marschallamtes der Wojewodschaft vom … entnehmen. Sollte es für die Entscheidung
FG auf das (Nicht-)Bestehen eines Anspruchs auf polnische Familienleistungen ankommen, wären also auch insoweit noch Feststellungen erforderlich. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201250002&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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